作者：兰磊，华东政法大学知识产权学院副教授、法学博士。
近年来，数字经济的繁荣引发了人们对大型数字平台可能利用自身市场势力扭曲竞争的深切担忧。其中受到关注最广、争议最多的一类现象是大型数字平台的自我优待行为。自我优待泛指某企业在同时销售自有品牌商品与其他品牌商品的情况下，给予前者更有利的对待，或者某企业引导自己某种主产品的客户使用自己品牌的次产品或维修服务。其表现形式非常丰富。从行为方式上看，既包括搭售、独家交易、拒绝交易、平台封禁措施、产品不兼容设计等较为激烈的限制选择权的行为，也包括突出展示、优先排序、默认设置、预安装、使用非公开数据参与竞争、有条件折扣／返点等较为温和的引导选择的行为。
法律领域对“自我优待”的讨论始于2017年欧盟谷歌搜索案，该案引发了学术界的广泛讨论。此后，多个关于竞争政策的专家报告“将自我优待视为支配性平台用于传导市场势力并巩固其对数字市场控制力的新型反竞争行为的典型”，并呼吁改革现行规章制度。多个法域的立法机关对此作出积极回应。2021年美国联邦国会参众两院议员提交了多份科技巨头反垄断法案，其中《美国开放应用市场法案》《美国在线创新与选择法案》《终止平台垄断法案》均将自我优待作为重点规制对象。2021年德国《反对限制竞争法》第十修正案新增的第19a条，禁止具有显著跨市场竞争影响的经营者实施自我优待行为。2022年欧盟《数字市场法案》第6条第2、4、5、7款从多个方面规定了“守门人不得实施自我优待的义务”。2023年4月25日起英国议会审议的《数字市场、竞争与消费者议案》第20条，授权CMA对被认定为具有战略市场地位的经营者施加旨在规制自我优待的行为义务。
在此国际大潮下，我国学术界深入探讨了自我优待的表现形式及规制进路，并提出了相应的规制方案。对此学界讨论和国际潮流，我国相关执法部门亦积极回应。2021年8月27日国家互联网信息办公室发布《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》，其中第13条规定：“算法推荐服务提供者……不得利用算法屏蔽信息、过度推荐、操纵榜单或者检索结果排序、控制热搜或者精选等干预信息呈现，实施自我优待……”2021年10月29日国家市场监督管理总局公布《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，第1条禁止超大型平台经营者在与平台内经营者竞争时使用非公开数据，第2条更加一般性地禁止自我优待。2022年6月27日国家市场监督管理总局公布《滥用市场支配地位规定（征求意见稿）》，第20条明确禁止支配地位企业从事两类自我优待行为，不过最终通过的版本删除了这一规定。鉴于此，有必要深入剖析自我优待的本质和对竞争的影响，以及批评者建议的规制方案存在的严重问题。
一、平台自我优待行为引发的竞争关切与应对方案
自我优待原本只是一类包含特殊差别待遇要素的商业行为。此类行为可能引发传导效应的关切，但运用传统反垄断法理论即可处理。然而，自我优待批评者认为数字经济的特殊性导致传统分析力有不逮，必须无限降低传导效应的关切阈值，将平台实施的自我优待行为本身视为严重的竞争问题。
（一）自我优待引发对传导效应的关切
自我优待实际是一大批常见商业行为的集合。其基本特征在于：（1）实施者是一体化的企业，这种一体化通常为纵向一体化，也可能是横向一体化。自我优待行为涉及两个市场，这些市场可能是纵向关联的（如一个应用与运行其上的操作系统），也可能是横向关联的（如在同一操作系统运行的两个应用）。（2）该企业利用某种机制（单边行为或者合同）偏惠自己在下游市场上的自家活动而牺牲竞争对手的活动。所谓“偏惠自己”从反面看即“歧视竞争对手”，其区别仅在于“‘差别待遇’关注行为的客体（第三方），‘自我优待’则关注行为的主体（平台）”。由此可见，自我优待的核心特征在于，它是发生于实施者下游市场业务部门与其竞争对手之间的差别待遇（歧视），是差别待遇行为的一个子类型。
传统差别待遇制度关注的下游竞争损害，发生于相互竞争的下游独立客户之间。此时，歧视实施者对于扭曲下游竞争不存在明确的利益，因为下游竞争程度的下降会增加其产品的分销成本。然而，在自我优待场景下，歧视发生于实施者的下游部门与其竞争对手之间。此时，歧视实施者扭曲下游竞争虽然仍会致其遭受增加分销成本的不利后果，但同时可能带来自身下游业务竞争优势的提升。后一种效果即所谓“传导效应”——利用在上游市场的市场势力，在下游市场获得竞争优势。因此，一体化企业更有动力实施自我优待形式的差别待遇。
不过，传统反垄断法并不认为传导效应本身存在问题，因为“传导”仅仅表示在不同市场之间发生市场势力的延伸与传递，它对次级市场造成的影响具有跨度很大的程度差异：既可能微不足道，也可能产生较大影响（如显著封锁效应），甚至可能达到垄断或威胁垄断次级市场的程度。因此，传统“反垄断法并不禁止传导市场势力，尤其是在相邻第二个市场上取得非垄断性的优势”。例如在谷歌搜索案中，欧盟普通法院就指出，将市场势力从支配市场传导到上下游或相邻市场，本身并不违法；传导效应并非一种独立的滥用行为形式，而是一个通用词语，描述一个市场上发生的行为在次级市场产生竞争影响的场景，可以指代各种行为形式，如搭售、拒绝交易、利润挤压、折扣等；唯有当传导效应符合其中一种行为形式并满足相应判断标准时，才构成滥用市场支配地位行为。
美国联邦最高法院曾判决，“无论以何种合法方式获得的垄断势力，利用它……取得竞争优势或者破坏竞争对手的行为……（在反垄断法上）都是非法的”。但在20世纪90年代，该院断然否定了这一理论，要求传导必须至少达到试图垄断次级市场的程度才受谢尔曼法制裁。该院在2004年多林克案中更加明确地重申了这一观点。质言之，在美国传统反垄断法看来，“问题并不在于一个企业是否从一个市场向另一个市场传导其市场势力——这是一种由竞争过程内含的，而非异常的做法——而在于它是否将成为这第二个市场上的‘垄断者’”。
（二）平台自我优待引发对传导效应的特殊关切
“自我优待”这一标签在数字经济时代的迅速流行表明，人们对一体化企业实施纵向歧视行为的关切已不再局限于担心传导效应对次级市场造成竞争损害，而是对数字平台延伸市场势力本身怀有深切的担忧，无论其对次级市场的影响程度如何。例如，欧盟《数字时代的竞争政策》报告在讨论自我优待时指出，“一旦我们将市集平台视为监管者，立即就会跳出来一个颇有问题的场景，即平台或者同属一个生态系统的另一服务也参与这一市场的竞争……尤其是在纵向一体化的情形中，平台市场上的支配地位可被传导到如下市场，即该平台为之提供中介基础设施的产品或服务市场”英国福尔曼报告指出，“数字市场上受关注的许多事项都涉及平台通过优待自家的上游或下游产品和服务，将其市场地位延伸到关联市场，并可能以此巩固其在核心市场的地位”。
这种对传导效应的过度担忧进一步演化为对平台本身公平性的担忧，尤其是平台双重身份导致的“利益冲突”问题。毕竟，在批评者看来，正是由于平台经营者在平台市场具有支配地位，并借助在平台之内实施歧视竞争对手、偏惠自家竞品的“不公平”行为，才导致垄断势力的传导。例如，美国得克萨斯州等起诉谷歌的起诉状指出：在谷歌的商业模式中，谷歌“同时担任投球手、击球手和裁判”。丽娜·可汗明确指出，“支配性数字平台的一个共同特征是，它们横跨多条业务线进行整合，因此同时运营着平台并在之上销售自己的产品和服务。这种结构导致支配地位的平台与依赖它们的某些经营者直接竞争，形成利益冲突，平台可利用此冲突巩固其地位、压制竞争、遏制创新”。欧盟《数字市场法案》则直接将“确保欧盟数字产业中存在守门人的市场具有可竞争性和公平性”作为立法目的。
批评者如此关切自我优待的传导效应及平台公平性，背后深层的原因是对数字市场运行状况本身的深刻忧虑。他们往往将数字经济具有网络效应、赢者通吃、高市场壁垒作为预设前提，担心大型或超大型平台不仅拥有牢不可破的现有支配地位，而且通过向其他领域扩张而不断垄断相邻市场，从而导致数字市场集中度不断提高、可竞争程度不断下降、创新空间不断缩小，甚至出现所谓“大树之下不长草”的局面。例如，欧盟《数字市场法案》明确将传导效应视作数字市场缺乏“可竞争性”的根本原因。然而，这一前提是否普遍成立，事实上存在巨大争议。
（三）特殊竞争关切引发严厉的规制改革建议
正是基于对自我优待传导效应的特殊关切，一些专家报告建议将某些自我优待行为设定为推定违法。例如，《数字时代的竞争政策》建议，如果纵向一体化的平台市场具有特别高的技术壁垒，支配地位平台“应当负有证明自我优待不具有长期排斥竞争效果的责任。支配地位平台因此需要证明不具有负面竞争效果，或者存在压倒性效率理由”。福尔曼报告直接将在线市集和搜索引擎实施的自我优待列举为“具有战略市场地位的平台实施的不公平或不合理行为”。
这种政策建议被一些法域的立法或者法律议案所采纳。如欧盟《数字市场法案》、德国《反对限制竞争法》、英国《数字市场、竞争与消费者议案》和美国《美国开放应用市场法案》的相关条文，均对特定平台直接设定了不得实施自我优待行为的义务。正如加拿大创新、科学和经济发展部（ISED）对此立法趋势总结的那样，“针对并购以及自我优待、数据等商业行为，立法者们正在日益转向对支配性企业或平台适用预防性规则或推定的可能性，而非在个案中进行详尽的经济分析”。
一些批评者建议对平台企业设定“平等对待”下游经营者的事前义务。这一义务被更加形象地描述为平台为下游经营者创设“公平竞技场”的义务，或者“平台中性”或“开放”义务。例如，美国联邦参议员伊丽莎白·沃伦宣称：“你可以是裁判员，你也可以是运动员，但你不能兼任二者。”欧盟委员会在对亚马逊发起反垄断调查时指出，“亚马逊平台上的竞争条件必须公平。其规则不应人为偏惠亚马逊自己的零售产品，或者向使亚马逊物流和交付服务的零售商提供优势”。我国学者高薇建议对特定大型数字企业进行公用事业管制，并认为应当贯彻三项原则，为首者即平台中立原则：“平台不应通过倾向自有服务和产品来歧视竞争对手、误导用户，由此破坏竞争环境或扭曲竞争结果。”刘晓春认为，“构成数字基础设施的（大型数字）平台，承担了公共性和基础性的社会功能，因而应当保持开放性和中立性”。侯利阳认为，平台向商家跨界经营时应该遵守功能性分离义务。
二、自我优待行为具有多重促进竞争效果
对任何商业行为的竞争法评价均应始于对其竞争效果的全面分析，仅仅关注自我优待可能产生的反竞争效果无异于盲人摸象，必然对其作出错误的事实性评判，进而提出错误的规制方案。大量经济学研究表明，自我优待行为具有多重促进竞争效果。
（一）自我优待是纵向一体化效率价值的体现
纵向一体化是指一个企业自己供应其原本在市场上采购的某种投入品。在商业世界，纵向一体化无处不在、形态各异：有时采用完全所有权的方式，如设立子公司；有时采用与上下游企业订立详细合同的方式，如特许经营、转售价格维持、搭售、独家交易、企业联营；有时自行提供所需的全部投入品（“完全纵向一体化”）；有时则自行提供其中一部分而向独立企业采购其余部分（“部分纵向一体化”）。
经济学揭示出，纵向一体化固然有可能产生反竞争效果（如封锁效应），但这种可能性与反垄断违法门槛之间往往存在很大差距。正如《反托拉斯法释论》所总结的：“在绝大多数情形下，都不能认为纵向一体化具有反竞争后果，并且不能仅仅从纵向一体化的事实本身推断竞争损害。”首先，纵向一体化产生反竞争效果须以实施者具有市场势力为必要但非充分条件。市场份额较小的企业缺乏导致竞争损害的能力。例如，一个批发商向上游生产商进货以作转售，并以自己的卡车车队处理其中涉及的分销运输事务。显然这意味着完全拒绝使用第三方的卡车运输服务来处理该等业务，但鉴于批发商分销业务在全部卡车运输市场上的占比很小，此举并没有损害任何竞争，仅仅反映了该批发商认为内部处理分销运输比外包更有效率。如果该批发商将其中一部分运输业务交由外部处理，并对承运商提出更为苛刻的条件，那么它并不会比完全拒绝外包更有害于竞争。
其次，纵向一体化通常具有效率方面的社会效益。第一，纵向一体化给实施者带来生产和分销方面的效率，从而节约大量成本。例如，将互补品整合到同一企业有助于产品设计方面的协调或者其他技术协调。第二，纵向一体化有助于避免使用市场，从而节约“交易”方面的成本。例如，2007年前后京东电商平台在使用第三方物流时遇到很多问题，包括暴力卸货、丢货、速度慢、质量不稳定等；于是京东下定决心自建物流，尽管这需要巨大的投入。后来，自建物流成为京东的核心竞争力。第三，在上下游市场均不是完全竞争市场的情况下，存在双重加价导致联合产出下降的问题，而纵向一体化有助于消除双重加价。第四，当第三方供应商表现糟糕时，纵向一体化有助于提升相邻市场上的竞争层次，实现产品质量的提升。如有研究表明，谷歌进入相机应用市场推动安卓平台上相机应用领域出现显著竞争，因此有利于消费者。
再次，纵向一体化与自我优待之间存在紧密关联。其一，某些纵向一体化本身就包含着自我优待，如搭售内含着优待自己的被搭售品，独家交易内含着要求交易伙伴仅经销自己的产品。因此，前述纵向一体化具有的效率亦是这些自我优待行为具有的效率。其二，即便在二者之间不存在如此亲密重合关系的场合，“自我优待往往亦是实现前述纵向一体化效率的必要条件……被视为限制竞争对手竞争能力和激励的那些限制措施，同时可能还是创造竞争以及／或者提升市场运行的相同限制措施。两类效果紧密交织”。例如，在电子地图开发者Tele Atlas与GPS设备制造商TomTom合并的案例中，要实现二者的产品设计协调，就需要整合后的企业优待自己的上游部门，事实上拒绝采购外部投入品。否则，二者实施并购的效率意义就会大打折扣。又如，将相机整合进智能手机有助于推出新的和改进的功能，但这种效率取决于对自家相机业务的自我优待。
总之，由于纵向一体化的直接目的就是以内部权威取代外部交易，纵向一体化必然伴随着将某些外部购买替换为内部供应或者控制程度更高的供应，这就不可避免地涉及自我优待：“自我优待是在同一所有权之下整合不同活动时，会产生的一项可预期甚至不可避免的结果。”事实上，由于纵向一体化是企业活动的本质，“任何生产行为都会包含一定程度的自我优待”。质言之，自我优待正是发挥纵向一体化（甚至企业）之优势、实现其效率功能的内在机制。
（二）自我优待是某些有益商业模式的必要成分
商业模式是指“在某种行业内，以在竞争中获得优势为目的的一种机制”。它构成连接技术领域与经济领域的智识地图，决定着技术可能性、性能等特征如何转化成经济价值、利润、价格等指标。创造价值、获取价值、取得竞争优势都是商业模式设计的重要组成部分，它们直接决定一个商业模式是否可行，进而决定了目标企业能否存续和发展。
有些促进竞争的商业模式高度依赖自我优待。例如，特许经营被认为具有众多社会效益，包括分担风险、迅速扩张成功品牌。但许多特许经营都要求被特许人只能向特许人或其关联方购买某种投入品，而不能向他人购买。这是一种明显的自我优待。但此自我优待行为本质上是一种“可变比例搭售”——一种“计量”被特许人使用搭售品（即品牌）之频度的方式，以此衡量被特许人赋予搭售品的价值，从而实施差别待遇。由于差别待遇通常对竞争有益，其辅助机制（可变比例搭售）作为一种实施二级差别待遇的机制也是有益的。正如有学者指出，“经营者（在一定程度上）优待自己的下游服务，以提高效率、范围经济效应以及收回上游投资，这是合理的”。
数字经济领域的商业模式愈发复杂。平台企业往往构建庞大的生态圈，参与众多领域的经营。这些业务看似杂乱无章，实则是生态圈整体商业模式的有机组成部分，各业务必须密切配合才有可能实现整个生态圈的盈利。一方面，平台必须努力提升非核心节点业务的吸引力，以吸引有用的流量和数据。例如，平台企业必须决定生态圈的开放程度，对于生态圈内第三方经营者进行管理、组织、协调、监控等，对平台的数据等竞争利益进行维护，以保证整体生态圈的质量。因此，平台经营者必须协调多方面的利益和考量，“不可避免地，若要提供受欢迎的平台，就必须内部供应某些功能，或者对第三方的行为施加限制，以此保护平台的信誉或提升用户体验”。这就不可避免地会涉及实施一定的自我优待行为。
另一方面，某些节点是整个生态圈实现盈利的关键机制，唯有保障在这些节点上获得收益，才可能有足够的资金支持生态圈其他产品或服务（通常是免费的）。因此，不足为奇的是，平台往往严格把控这些关键节点，只允许自家业务部门从事相关业务而不允许第三方参与，尤其是与之存在竞争关系的第三方。例如，苹果智能手机生态圈主要依靠其应用商店（AppStore）的销售分成，安卓智能手机生态圈主要依靠广告收入。因此，苹果不允许第三方应用商店安装到苹果手机，不允许用户侧载应用，都是为了保障用户尽可能使用苹果应用商店下载应用，从而保证其能够取得收入分成。在谷歌的生态圈中，谷歌同样必须确保其广告业务具有充分盈利性。这在事实上导致“平台将某些关联业务完全留给自己使用”。然而，此时平台实施的自我优待与有益的商业模式紧密关联，因此有助于促进而非阻碍竞争。
（三）自我优待是约束甚至颠覆在位企业的重要机制
在传统线下零售环境中，大型零售商往往在引入第三方卖家的同时提供自有品牌的商品，并在商品陈列、展示等方面优待自家商品。这种策略对提高传统行业的竞争程度发挥了重要作用。“过去150多年间，大型零售商一直在使用与自有品牌相结合的自我优待策略，降低了自有产品的价格并对品牌商品形成价格约束”。尤其是20世纪80年代以来，自有品牌已从最初的模仿者成长为零售市场现有秩序的“颠覆者”，对具有市场势力的传统品牌提供商形成巨大的竞争约束。
自我优待协助提升市场竞争的功能，在数字平台领域同样适用。完全存在如下可能性：某平台企业在本级市场具有强大地位，但在次级市场无足轻重。自我优待可能促进新产品的接受、激励开发和创新、增加消费者选择、激励其他提供者提高产品质量，并通过消除双重加价降低价格。经营者利用这种优势进入次级市场，有助于其迅速提升自家产品的竞争地位，对该领域原本具有市场势力的企业形成巨大的竞争约束甚至颠覆效果。简言之，此时自我优待有助于促进次级市场的竞争。
自我优待的这种社会效益，并不会因为挑战在位者的企业在其他方面具有市场势力而减弱。恰恰相反，挑战者在本级市场上的市场势力，成为它在其他市场发起成功挑战的重要资本。商业世界的本质就是，市场主体在法律允许的限度内各显神通，调动一切可用的资源，争取在竞争中取胜——自我优待只不过是其可以调用的资源之一。除非有明确的法律规定（如知识产权法），先行者并不享有霸占市场机会的一般性的法律或道德权利，否则先行者的商业模式、产品或技术将在专利法的体系之外获得事实上的专利权。
自我优待批评者往往假定，在本级市场具有支配地位的企业借助自我优待必然会在次级市场取得巨大的竞争优势，甚至主导地位。然而，企业的成功取决于多种因素的综合作用。无论是自我优待还是任何其他资源，单独一种力量均不能保证支配地位企业在与竞争对手的竞争中胜出。即便是市场支配地位企业拥有庞大的可调用的资源，包括采用自我优待的手段，也未必能够取得竞争优势。竞争优势是一整套综合性组合策略的互动结果，将其中一项（自我优待）单列出来加以禁止，实在是将问题过于简单化了。
三、以平等对待义务规制自我优待存在根本性缺陷
包括反垄断执法在内的任何规制行为都是一把“双刃剑”，错误规制方案导致的社会损失更甚。基于对自我优待竞争效果偏狭认识的严厉规制方案，不但无助于提升平台经济领域的市场竞争程度，反而与反垄断法的立法目的背道而驰，以追求静态竞争和平台内竞争之名打击更为重要的动态竞争和平台间竞争。
（一）平等对待义务与反垄断法保护竞争的立法目的相悖
概括禁止自我优待或者要求平台平等对待自己的下游部门与其竞争对手，实质是迫使平台把自己享有的竞争优势分享给竞争对手。然而，反垄断法的直接目的在于保护自由竞争，实现方式是保障市场自身的运作机能，而非像行业管制那样直接微观管理市场。正如克罗莫指出，“《欧盟运行条约》第101条和第102条并非直接强令市场结构，或者直接规定企业互相竞争的可接受方式，而是寻求确保企业保持竞争能力和激励。（达到这一目的的方式就是保障）企业能够利用（exploit）其竞争优势，而非通过干预市场抵消或消除其竞争优势”。“竞争优势”体现为经营者的市场势力，当优势足够大时甚至赋予其“垄断地位”。由此可以推导出，为了激励私人创新和投资，必须保障企业利用竞争优势／垄断地位获得收益的权利，因为“收取垄断价格之机会——至少短期内收取之机会——正是吸引‘商业才智’的原动力，它能吸引冒险行为，带来创新和经济增长”。
当然，前述结论同时意味着拥有垄断地位本身并不违法，只有通过非“绩效竞争”方式取得和维持垄断地位的行为才能违反反垄断法。正如反垄断法上的著名格言所述，“反垄断法反对垄断行为而不反对垄断地位”。这一立场得到各法域反垄断法的贯彻。例如，美国联邦最高法院明确阐述道：“为了保障创新激励，仅仅拥有垄断势力不应被认定为非法，除非伴随着反竞争行为要素。”美国法院对谢尔曼法第2条排斥竞争行为要件的界定，刻意排除了“源于优质产品、商业睿智或者偶然事件”的垄断势力获取或维持行为。欧盟法院对滥用行为的界定同样如此：“（排斥性）滥用行为……（必须）具有阻碍该市场现有竞争水平维持或增长的效果，并且产生这种效果所使用的手段不同于商业经营者凭交易开展正常产品和服务竞争所使用的手段。”根据澳大利亚的司法实践，“拥有市场势力从来不构成违反澳大利亚竞争法”。我国法院同样一再重申垄断地位不违反反垄断法的立场。
正因为如此，各国反垄断法均不承认经营者有协助竞争对手的义务，因为如此等同于放弃竞争优势／垄断地位。例如，荷兰学者英奇·格雷夫在欧盟竞争法的语境下指出，竞争法“保护市场参与者有效竞争的能力，但并非旨在确保一个人人平等的充分公平竞争场所”。《反托拉斯法释论》在美国反垄断法的语境下指出，“反垄断法的目的不应是迫使有效率企业为其低效率或进取性更低的对手撑起一把价格‘保护伞’”；“任何企业（即便是垄断者）都不是照料另一企业规模经济效应的受托人。强迫该等企业为其竞争对手撑起一把价格保护伞，即为了保护该竞争对手无效率的小规模生产而以高于成本的价格销售，将是以消费者利益为代价保护竞争者的赤裸裸的例子”。
平台基于创新、效率、纵向一体化在次级市场取得的竞争优势甚至垄断地位，通常属于绩效竞争的范畴。一方面，纵向一体化企业在次级市场上取得的竞争优势，可能源于其在开发本级市场产品时所做的正当投资和创新。比如，数字生态圈产品之间往往具有高度关联性和功能通用性，企业在主产品领域的投资成果可直接运用于次级市场产品领域。如搜索算法方面的技术成果，有可能用于社交、电商领域；新闻推荐算法的技术成果，可适用于短视频推荐，甚至电商产品的推荐。另一方面，纵向一体化企业所做的这些投资和创新“可能扩大了其在次级市场上的竞争者进行竞争或触达客户的机会，从而使其受益”。因此，对平台课以平等对待义务构成谴责平台源于绩效竞争的竞争优势。这与反垄断法的立法目的相悖。
（二）平等对待义务过度关注静态竞争而损害动态竞争空变量
平等对待义务要求，一体化的经营者只要与自己的次级市场部门交易，就必须以同等条件与其在该市场上的竞争对手交易。其实质是对经营者施加的普遍交易义务，是对交易对象和交易条件的管制。有关拒绝交易行为判断标准的讨论表明，这种管制会严重损害动态竞争。
企业追求私益的行为会给社会带来巨大效益。大量研究表明，私人研发给社会带来的溢出效应，是投资人从中获得私人回报的两倍左右。因此，推动社会进步的重要方式是鼓励私人投资和创新。作为理性经济人，经营者决策时的首要考量是投资回报率。“先行企业是否会认为值得开发（有助于其垄断产品市场的）投入品技术，主要取决于它预期从此技术获得的利润。”如果某个企业在投资决策之际期待可以推出创新性的产品并因此收取垄断利润E，它就会付出接近于E的投资成本C。因此，保障投资回报率是激励企业投资与创新的重要机制。
然而，保障企业投资回报率的一个重要制度前提是，保证其能够从自己的成功投资中独享收益。“我们应当允许每一个个体设计用于服务消费者的最有效方式，并确保他们无需担心他人会侵占其投资带来的成果。否则，我们便可能损害投资和创新激励，而后者是市场经济动态竞争与活力的根基。”这里所谓的“独享收益”的权益首先包括收取高价甚至垄断价格的权益。“仅仅拥有垄断势力及其伴随的收取垄断价格行为不仅不非法，而且是自由市场体制的重要因素。”作为自然延伸，这种收益权还包括企业有权拒绝与那些无助于其实现最大利润（垄断利润）的客户交易，以及有权通过实施差别待遇获得最大利润。
在没有交易义务的情况下，经营者进行投资决策时，会将通过自行选定交易对象、设定交易条件等方式获取高额回报（甚至垄断利润）作为重要的考量因素。如果得偿所愿，这将向社会传递一个积极的信号：通过绩效竞争可以获得高额回报。因此其他企业愿意以同样的方式与其争抢垄断地位，从而激励其他企业参与“争夺市场的竞争”（competition for the market）。例如，甲所在市场上的竞争对手乙受此激励愿意与甲展开激烈竞争，以求在下一轮竞争中取代甲成为垄断者。这会激励乙进行投资和创新，反过来对甲形成竞争压力，使其不敢怠慢。在此示范作用下，其他市场上的经营者也会展开争夺市场的竞争。
然而，如果在甲如愿取得垄断地位以后，反垄断执法机构要求它承担交易义务（如禁止过高定价、差别待遇或拒绝交易），将导致甲的收益水平远低于预期水平，可能远远不足以覆盖投资和创新努力（C）。这种事后干预的经济效果与知识产权侵权行为的效果无异。从短期效果上看，它仅仅导致一个企业受损，几乎所有其他人因坐享其成而受益，因为导致“市场上对抗程度增加，并且甚至可能降低消费者支付的价格”。然而，它造成的长期社会损害将远远超过由此带来的收益。
首先，对于竞争对手乙而言，甲的遭遇表明，通过投资和创新获得的垄断地位并不能为其带来垄断利润（甚至还可能带来高额处罚），因此它在投资决策时必然会大大降低对投资回报的事前预期（E），进而会减少投资和创新努力（C），而这会在更大幅度上减少社会从中获得的有益溢出效应。其次，对于竞争对手乙而言，甲的遭遇表明，即便自己不努力投资和创新，也可以借助甲承担的平等对待义务使用其开发的优质投入品。正如美国联邦最高法院认识到的那样，迫使通过绩效竞争获得垄断优势者分享由此获得的竞争优势，与反垄断法的基础目的相悖，因为它将削弱这一垄断者、竞争对手或者二者投资于该等设施的激励。在确立欧盟拒绝交易案件中适用严格标准的案例——Bronner案中，欧盟法院佐审官雅各布斯也明确指出，“如果过于轻易地允许接入某个生产、采购或分销设施，竞争对手将缺乏激励开发与之相竞争的设施”。欧盟《第82条指引》进一步阐述，如果可以分享支配地位企业的投入品，“竞争对手将被诱导就支配地位企业所做的投资进行搭便车，而不是自行投资”。投资和创新激励的削弱会降低市场的竞争水平，最终使消费者受损。再次，对于支配地位企业甲而言，先前的遭遇表明，它在下一个决策周期亦不能指望通过收取垄断利润收回投资和创新投入。质言之，“在平等对待义务下，支配地位企业所作任何投资的价值从事前眼光看都大幅缩减，因为它并不能通过对竞争对手实施差别待遇获得预期利润”。因此，受上轮投资回报不足与下轮投资预期收益减少的双重影响，甲不但会缩小在本级市场的投资，而且会缩减向次级市场的投资。正如雅各布斯佐审官指出，“如果竞争对手一经提出请求便可以分享利益，支配地位企业投资于有效率设施的激励将受到削弱”。
申言之，如果一个社会从一开始就有非常明确的法律规则，对支配地位企业课以平等对待义务，则任何企业的预期都与乙企业相同。因此，一开始就不会有企业愿意争取通过创新和投资而处于甲的地位。正如经合组织指出，“对于支配地位企业供应条件的明确监管，将削弱许多行业内企业的创新和投资激励，因为它们担心（一旦成为支配地位企业）就将被迫以受监管的条件与他人分享该等投资或创新带来的收益”。
（三）平等对待义务过度关注平台内竞争而忽视平台间竞争
在涉及纵向一体化的案件中，最为重要的传统竞争关切是支配地位企业的行为会在本级市场或次级市场造成“封锁效应”（foreclosure）。例如，在下游支配地位企业收购上游投入品企业的纵向并购案中，需要考察收购交易对下游竞争对手造成的投入品封锁效应；在A产品具有支配地位的企业将A产品与自家的B产品搭售时，需要考察搭售对供应B产品的竞争对手造成的客户渠道封锁效应。在判断封锁效应是否达到需要反垄断干预的程度时，一项重要的考量是封锁率，即支配地位企业利用纵向一体化行为封锁起来的投入品或客户渠道在竞争对手全部可用投入品或客户渠道中所占的比例。因此需要考察竞争对手认为可用的替代投入品或客户渠道，为此需要首先界定相关市场。当采用其他方式衡量封锁的严重程度时，如是否封锁了最受青睐的投入品或客户渠道，固然无需精确界定相关市场，但该等考察背后蕴含的基本思路仍然是考量可替代投入品或客户渠道来源。
然而，自我优待批评者在提出平等对待义务的主张时，明示或默示地将平台本身视为相关市场，并且将平台所代表的投入品或客户渠道直接等同于该相关市场上能够满足平台内经营者需求的全部投入品或客户渠道。这种理念假定，只要平台内经营者在此平台受到排挤，它便没有任何可替代的选择。例如，有学者认为，“数字平台的双重身份意味着其拒绝互操作性可能存在明显的反竞争意图”；有学者认为，“商家在面对平台的自我优待时往往无能为力，从而必须忍气吞声”，因此建议严格规制平台针对平台内商家实施的自我优待。这是假定了扮演双重角色的平台必然有能力针对第三方实施反竞争行为。又如，有学者更为明确地指出，“平台经营者利用平台内经营者数据优待自营业务的行为……给平台内市场带来了严重的现实损害”；甚至有学者主张计算平台内的市场集中度。这表明他们直接将平台内竞争与市场竞争相等同，将平台市场与相关市场相等同。
这种观点以及由此导致的平台具有平等对待义务的主张，误读了竞争的本意。正如霍温坎普教授指出，“在反垄断法上，一个数字平台应当被视为一项‘资产’，而非一个‘市场’或一个‘企业’。它们通常都不是反垄断法意义上的‘市场’，因为我们并不能先验地知道这些平台与其他企业持有的生产型资产之间的竞争程度如何”。例如，美国运通公司运作着一个信用卡平台，但它在通用信用卡这一相关市场上与其他经营者展开竞争。质言之，反垄断法关注的竞争是“经济市场（即一个界定良好的位于某个地理区域内的产品市场）上的公平竞争”，而不是“每个单一市集之中的竞争”。
对于平台内经营者和用户择的存在为其提供了避免平台内不公平对待的出口，而这自然会约束平台企业实施不公平行为。“对于任何客户而言，相关的市场势力问题是，就特定目的而言该客户拥有的切实可行的选项的范围。平台的总体规模真的不是那么重要。”质言之，只要存在平台间的竞争，平台之内的竞争限制就会受到约束。超出一定限度的平台内压榨措施将导致平台内经营者转向竞争平台，甚至非平台替代者。此时，平等对待义务对于保护平台内经营者或用户的利益而言完全没有必要。
当平台间竞争较弱时，平台内竞争约束固然应当受到政策关注，但平台间竞争较弱之判断必须立基于个案事实，而非无任何根据的推定。事实上，当今受到广泛关注的科技平台巨头，尽管本身规模很大，甚至在狭隘界定的相关市场内具有显著市场势力，它们通常仍然面临着来自其他平台、非平台甚至生态圈对手的竞争压力。例如，亚马逊市集与更开放平台（如eBay）以及其他在线平台（如沃尔玛、塔吉特、Raphaël、百思买）之间存在竞争；苹果与安卓在全球智能手机操作系统领域竞争；谷歌在全球大部分地区与鸭鸭冲、必应等通用搜索引擎竞争，并与亚马逊、耶尔普等垂直搜索引擎竞争；脸书在全球大部分地区与TikTok、YouTube、Snapchat、Twitter以及许多其他应用争夺用户注意力。没有任何证据表明，数字市场比传统市场的集中度更高、竞争程度更低或者创新速度更慢。
申言之，当面临外部竞争时，平台企业实施的平台内竞争限制措施往往是促进平台间竞争的重要机制。正如在单个生产商的分销体系之内可能存在经销商相互搭便车等机会主义行为一样，在单个平台之内也会存在平台内经营者从事机会主义行为的现象。如果平台上假货、欺骗、侵犯隐私、账户安全等危险横行，必然会导致客户流向竞争对手的平台，甚至诱发新平台的出现。为此有必要通过各种方式对破坏平台整体利益的行为加以约束，必要时甚至终止其接入平台的资格。由此可见，自我优待及其相关的平台内部治理，构成平台间竞争的重要差异点。如果法律禁止该等行为，则“有可能导致有助于更好地服务用户需求的新型或改进的平台无法出现”。
结语：回归反垄断法的分析范式
科斯指出，“经济学家如果发现某种他不理解的东西——某种商业做法——他就会为之寻找某种垄断解释”。目前全球范围内对数字平台自我优待行为的声讨，正是这一倾向的生动写照。数字经济的迅猛发展与平台规模的迅速膨胀，导致人们对其产生了深度畏惧，不但畏惧其拥有的巨大经济势力，更畏惧其将这种经济势力传导到其他领域。自我优待被视为数字平台利用强大经济势力向其他领域传导力量的强有力的工具，对其强化监管似乎成为顺理成章之事。
然而，这种条件反射式的恐慌阻碍了对数字平台及其行为的深入认识。数字平台只不过是一种采用双边市场模式的组织形式和商业模式而已，这种商业模式古已有之。数字平台受人畏惧的根源，常常被描述为平台具有网络效应、赢者通吃、高进入壁垒等特征，但这些特征并非数字平台所特有。反垄断法真正关注的行业毫无疑问都具有某些不利于竞争的特性，但反垄断法向来都能够并且一直在适当的案件中考量这些因素。某些特征在某个子类型的企业群体中更频繁或更突出地出现，并没有突破反垄断法的分析范式和分析能力。
自我优待同样是古已有之，反垄断法对其拥有成熟的分析工具和方法。结合平台商业模式之后，自我优待固然会有一些新的表现方式，甚至带来一些适用困难，但这也没有超出反垄断法的分析范式和分析能力。正确的处理方法应该是在现有范式下加强对新现象、新问题的研究，以及确有必要时对现有范式加以改进和完善。而不是在对现象、问题和现有范式均缺乏应有认识和研究的情况下，动辄抛弃现有范式另起炉灶。若如此，我们永远不可能真正认识和解决新现象引发的新问题，只会提出越来越多毫无根据的规制方案，徒增社会运行成本，甚至遏阻经济发展。
经过认真分析可知，平台实施的自我优待与任何自我优待或者其他商业行为一样，既可能损害竞争也可能促进竞争。过于严厉的规制态度不但会阻碍这些促进竞争的效果，甚至可能导致新的竞争危害；从法律的角度讲，还会抵触反垄断法的基本制度，如差别待遇或拒绝交易的实体标准，以及分析模式的配置逻辑。
有观点认为，现行反垄断法采用的“事后规制”范式不能阻止平台经济中的竞争损害，需要转变范式，如设置平等对待的事前义务。这种主张取决于两个预设前提。其一，可以准确地识别出一类主体，它们具有足够特殊的性质，要求为其单独设置一套规范；其二，可以确定某些行为必然或更容易损害竞争。然而，事实上这两个预设前提均难以成立。
一方面，与任何其他产业一样，平台经济领域的经营者（数字平台）相互间也存在巨大差异，比如有的平台具有很强的直接网络效应（如电话、社交网络），有的则比较弱（如报纸的读者之间）；有的平台有正网络效应，有的则有负网络效应（如杂志广告相对于读者而言）；有的平台单归属性强（如智能手机），有的则多归属性明显（如搜索引擎、打车平台）。在这种局面下，任何概括性的产业特征描述，相对于具体平台而言都可能存在着外延过宽或过窄的问题，而“这些高度一般化的结论只会阻碍合理的竞争分析”。
另一方面，数字平台实施的任何行为都不比其他主体实施的行为更容易达到显著损害竞争的程度。以自我优待为例，利用传统反垄断法范式进行分析可见，其不但类型繁多，而且反竞争效果与促进竞争效果并存。即便有反竞争效果，也很少达到需要反垄断法规制的程度。若如此，又何以论证数字平台领域更容易发生竞争损害？或者，何以论证在数字平台领域应该降低规制门槛？
正如著名反垄断法学者霍温坎普指出，“统一对待（所谓平台经济市场失灵）的呼声，往往构成披着其他外衣的管制”。然而，在竞争极具动态性的平台领域，商业经营和竞争决策都具有高度探索性和试探性，管制必然会扼杀企业活力。我们应该对那些以平台经济具有特殊性为由，主张强化规制平台自我优待行为的呼吁，保持高度警惕。
(本文来源于《东方法学》2024年第2期)
专题统筹：秦前松