一、实际控制人的定义及认定

（一）实际控制人的定义

2018年公司法	2023年公司法
第二百一十六条 本法下列用语的含义： (三)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。	第二百六十五条 本法下列用语的含义： (三)实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

《公司法》虽对实际控制人早有明确定义，但因其定义中将股东排除在实际控制人之外，饱受学术界和实务界的诟病。新修订的《公司法》（2023修订，以下未注明修订时间的皆指2023年新修订的公司法）将实际控制人的认定关键从身份这一形式要件转移到控制这一实质要件上，填补了法律的漏洞，解决了理论上逻辑的不自洽，也解决了实践中难以对具有股东身份的实际控制人的认定问题。

（二）实际控制人与控股股东的关系

从公司法的角度来看，立法上将对公司具有控制权的主体分为两类，即控股股东和实际控制人。控股股东的定义见下表：

2018年公司法	2023年公司法
第二百一十六条 本法下列用语的含义： (二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。	第二百六十五条 本法下列用语的含义： (二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

控股股东的定义沿用了2018年《公司法》的规定，并未进行实质性修改，只是将“股东大会”一词删除，这一删除是基于公司法整体上取消了股东大会的说法，而不是对本定义的修改。根据《中华人民共和国公司法释义》的解释，控股股东是一种直接控股关系，该定义前段是对绝对控股股东的描述，后段则是对相对控股股东的描述。

通过与实际控制人的定义对比，可以看出控股股东和实际控制人的侧重点不同，控股股东强调的是一种直接控股的关系，这种直接控股的关系通常能发生实际支配公司行为的效果；而实际控制人侧重的是实际支配公司行为的结果，而其支配公司行为的形式多种多样，可以是通过直接控股、也可以通过间接持股、委托代持等各种方式。但实践中在单一股权结构下，控股和持有公司控制权一般不发生分离，控股股东通常也是实际控制人，两者的关系如下图：

（三）实际控制人的表现形式

通过《公司法》第265条的规定，可以看出认定实际控制人通常是通过“投资关系、协议或者其他安排”来完成对公司的实际支配，结合司法实践，在表现形式上主要有以下几种方式：

1、通过间接持股或股权代持投资关系。如(2020)最高法知民终1905号和(2021)最高法民申241号案件中，最高人民法院认为赵某通过间接持股、陈某旭通过代持股权的方式，能够控制案涉公司的实际经营管理，应认定为实际控制人。

2、通过各类协议关系。如VIE结构中海外壳公司对境内公司的协议控制，又如通过投票权委托协议控制表决权、通过技术转让协议控制主营业务销售经营权等方式。

3、通过亲属等特殊关系。如(2021)最高法民申4969号和(2021)最高法民申4488号案件中，最高人民法院认定周某平和梁某荣利用与股东或法定代表人亲属等特殊关系，实际控制案涉公司的经营管理，应认定为实际控制人。

4、通过任职关键岗位控制公司证件印章等方式。如利用长期担任公司法定代表人、总经理、董事等职位长期控制公司的公章、证照、财务账册等，实际已控制公司的正常运营。

二、《公司法》增加了实际控制人担任公司事实董事的责任

2018年公司法	2023年公司法
第一百四十七条第一款 董事、 监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。	第一百八十条 董事、监事、高级 管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

所谓的“事实董事”，指不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东或实际控制人。如被认定事实董事，应与董事一样承担忠实勤勉义务，如违反忠实勤勉义务对公司或股东利益造成损失的，应当承担赔偿责任。

关于事实董事的认定问题，核心则在于“实际执行公司事务”的认定：该处的执行公司事务应该指依董事职权执行的公司事务。一般来讲，非具有董事身份的控股股东和实控人仅能通过股东会层面进行“控制行为”，即使该控制存在侵犯公司利益、侵犯其他股东利益的情况，原则上也应该通过《公司法》第21条、22条、23条等滥用股东权利的相关规定加以制约，而不宜直接认定其属于“事实董事”。而在控股股东、实控人的控制行为已经超越股东会职权行使范围，直接行使董事或董事会职权的情况下，才可以认定控股股东和实控人实际执行公司事务，如参与董事会决议、以董事名义对外订立协议，具体可参见《公司法》第67条对于董事会职权的列举内容。

三、《公司法》增加了实际控制人担任公司影子董事和高管的责任

2018年公司法	2023年公司法
	第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

此条即所谓“影子董高“的新增规定。从该条的文义出发，其规定的影子董高和董高的责任承担形式为侵权责任。《公司法》并没有赋予影子董高与董高一样的忠实勤勉义务，而是以侵权责任的形式予以规定，这意味着不需要基于指示行为的连续性及习惯性对影子董高的身份进行认定，而仅需要在发生侵权损害时对其责任进行认定。

鉴于责任承担形式为侵权责任，其形式和教唆侵权类似，可以参照《民法典》第一千一百六十九条对影子董高侵权责任构成要件进行归纳：

1、指示人有指示行为。首先，指示人的主体只能限定为控股股东和实际控制人，否则不涉及该条的适用；其次，指示有“命令”“指使”“命令”等意思，可见指示人地位应高于被指示人，或者指示人对公司有足够的影响力，使得被指示人自身意思表示被剥夺，而这些特征恰恰与控股股东和实际控制人的特征完全贴合。再次，这里指示的方式可以多种多样，有明示、默示或其他符合指示人和被指示人习惯的任何方式，是否构成指示行为需要结合具体个案来进行判定。最后，该指示行为与教唆行为类似但又存在一定的区别，指示从程度上应该带有更高的强迫性质，被指示人自身的意思表示空间更小，而教唆中被教唆人存在更多的自身意思表示空间。

2、被指示人在指示下实施了损害公司或股东利益的行为。首先，被指示人的主体限定为董事和高管，监事被排除在外。其次，被指示人应当基于指示人的指示，而不是基于自身的意思实施了违反董高忠实勤勉义务的行为。最后违反忠实勤勉义务的行为损害了公司或股东利益。

3、被指示人的行为与公司或股东利益的损害有因果关系。被指示人是实际实施侵权的主体，指示人是类似于教唆侵权地位的主体，被指示人在指示人指示下实施侵权行为，二者具有共同故意，因此只要被指示人的侵权行为与损害结果之间具有因果关系，即可将所有的损害结果归为被指示人和指示人共同承担。

4、指示人和被指示人具有共同故意。指示人和被指示人类似于一种教唆形式的共同侵权责任，故指示人和被指示人应该对损害结果的发生具有共同的故意，即指示人故意指示被指示人从事损害公司或股东利益的行为，而被指示人也明知接受指示从事的行为将损害公司或股东利益。

综合来看待“事实董事”与“影子董高”制度，两者存在一定的相似性，不过侧重点不同，“事实董事”的认定更侧重于身份的认定，即若认定控股股东、实际控制人为“事实董事”，则其后续的所有行为应承担《公司法》关于董事的全部忠实勤勉责任；“影子董高”则更侧重于对单次侵权行为的规制，如控股股东、实际控制人指示董事、高管损害公司或股东利益的行为应当同董事、高管承担连带责任。

四、实际控制人滥用控制权损害债权人利益的责任认定

公司实际控制人滥用控制权损害债权人利益的责任认定主要适用的是《公司法》第二十三条，此条修订如下：

2018年公司法	2023年公司法
第二十条第三款 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。	第二十三条 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。 只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

人格否认制度已经适用多年，是追究公司股东滥用股东权利损害债权人利益责任的主要依据。公司的实际控制人可分为具有股东身份和不具有股东身份两类，对于具有股东身份的实际控制人来讲，可以直接适用公司法第二十三条进行追责。但对于不具有股东身份的实际控制人来讲，要追究其责任的话，因《公司法》并未进行直接规定，只有依靠法律的类推适用制度。

（一）具有股东身份的实际控制人在损害债权人利益时的责任认定

股东有限责任和法人的独立地位是公司法的两大基石，如果公司股东滥用其有限责任和公司法人地位，侵占公司财产逃避债务，损害了债权人的利益，此时的公司已丧失法律上独立的人格。如果具有股东身份的实际控制人本身就是该公司的股东，其又利用自身对公司的控制权，逃避债务并损害了债权人利益。在法律适用上直接适用该条，认定其和关联公司对公司债务承担连带责任没有任何法律上的障碍。

《公司法》第二十三条第一款规定了纵向的人格否认制度，第二款规定新增了横向的人格否认制度。横向人格否认制度，对实际控制人利用关联公司转移财产损害债权人利益的行为增加了打击范围，堵住了漏洞。法律规定明确股东或者关联公司应当对公司债务承担连带责任。

（二）不具有股东身份的实际控制人在损害债权人利益时的责任认定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第18条、第19条以及第20条分别规定了在公司清算和解散程序中，因实际控制人原因导致债权人损失的情况下，债权人有权主张实际控制人对公司债务承担相应责任。这是现行公司法律规范体系下，能找到的仅有的实际控制人对债权人承担责任的直接规定，且该条是特定情形下实际控制人对债权人的责任，不具有普适性，无法解决司法实践中大量的实际控制人滥用控制权逃避债务损害债权人利益的情形。

可见，在司法实践的绝大多数情境中，非股东的实际控制人如果利用其控制权逃避债务损害债权人利益，债权人想要追究其责任，面临的最大障碍是没有法律的直接规定。理论界和司法实践中认为有潜在的三种路径可供债权人选择，如侵权之诉、代位权诉讼或撤销权诉讼、类推适用法人人格否认制度。但结合最高人民法院的案例，目前司法实践中的倾向观点是类推适用法人人格否认制度。

在（2019）最高法民终30号案例中，最高人民法院认为“杜敏洪、杜觅洪作为能盛公司的实际控制人滥用其控制权逃避债务，严重损害了中石化江西分公司的利益。因此，原审判决类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，并无不当”；

（2020）最高法民终185号案例中，最高人民法院认为，“公司人格否认制度旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护的失衡。非公司股东但与公司存在关联或控制关系的其他主体通过操作或控制公司而损害公司债权人利益，与公司股东滥用公司人格损害债权人利益具有同质性。对此应基于公平及诚信原则，类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定予以规制，以实现实质公正”；

（2020）最高法民申1106号案例中，最高人民法院认为：“王红军虽然不是伟祺园林公司的股东，但其系伟祺园林公司股东张坤的丈夫，且作为伟祺园林公司的代表与苏州科环公司签订了《合作协议书》，并对伟祺园林公司的款项支出行使审批的权力。在伟祺园林公司不能及时还款的情况下，王红军自愿出具《保证书》，保证对伟祺园林公司的债务承担还款责任，原审据此认定王红军系伟祺园林公司的实际控制人并判决王红军对伟祺园林公司的债务承担连带责任适用法律亦无不当”。

上述案例中，实际控制人均非公司股东，但最高人民法院的裁判理由主要认为人格否认制度的立法目的是避免在有限责任情况下债权人的利益被恶意侵害，实际控制人滥用控制权与股东滥用法人独立地位本质上均严重侵害债权人利益，所以应当类推适用法人人格否认制度。虽然我国不是判例法国家，但最高人民法院的判例通常具有同类案例的指导意义，这种处理方式既存在理论基础，也具有高效性，也是理论界和实务界最认可的方式。

五、结语

《公司法》此次修订在公司实际控制人的定义和责任认定等多个方面进行了完善，特别是借鉴了域外法，建立了“影子董高”、“事实董事”制度，增加了对实际控制人滥用控制权的直接规制手段。结合类推适用法人人格否认制度，通过直接和间接规制的方式加强实际控制人对内对外法律责任承担，加强了对公司及债权人利益的保护，也展现了国家进一步地往多层次多角度限制实际控制人滥用控制权的决心。

虽然如此，《公司法》的此次修订也有部分补足。对于新增的“影子董高”、“事实董事”制度规定较为简单，鉴于我国同外国法律体系和法治环境的不同，在未来司法实践的适用上可能会出现不同意见，这有赖于将来出台相应的司法解释予以细化规定。对于实际控制人滥用控制权类推适用或适用法人人格否认制度，《公司法》没有以法律或司法解释的方式进行确定，导致在各地的司法实践中法律适用上仍存在很大的阻力，不利于保护债权人或公司、内部小股东利益，希望在未来出台相应的司法解释予以明确。（海华文）

作者简介

邱茂波

海华永泰高级合伙人（有限权益）

邱茂波律师，海华永泰公司与商事业务委员会主任，执业16年，主要从事公司与商事的诉讼与投资并购业务，曾长期担任大型集团公司、上市公司法律负责人，公司董事和监事会主席等职，精通公司法、公司投融资相关法律业务，具有处理复杂公司商事纠纷的丰富经验，并为多家知名品牌提供常年法律顾问服务。

李鲲鹏

海华永泰律师

李鲲鹏，海华永泰律师事务所执业律师，华东政法大学法律硕士，具有专利代理人资格、基金从业资格证、证券从业资格。主要执业方向是公司商事法律业务、合同法律业务、知识产权业务、劳动争议业务和常年法律顾问业务，在争议解决和合规风控领域均有着丰富的实践经验。服务客户涉及多家大型互联网科技公司、设计咨询公司、农产品公司及建筑公司等。

编辑：秦正