一、损害公司利益责任纠纷案的司法现状

现实中，由于董事、高管的故意或重大过失严重损害公司利益的现象非常普遍，这是一个可以切身感受的事实。2017年我在参与撰写《公司诉讼律师实务》这本书时，从法律文书网上搜集了200多个案由为损害公司利益责任纠纷的案例，竟然仅三例被认定损害公司利益，但无一例被法院支持赔偿。2023年在代理某医院前法定代表人、执行董事损害公司利益责任纠纷案时，再次通过威客数据库进行了检索分析。

相比2017年，损害公司利益责任纠纷案件受理有大幅上升趋势，进一步分析会发现一审被支持的案例仍然偏低，近两万例案件中不足三分之一被支持，在被支持的案例中，支持部分与诉请金额之比也低的可怜，大部分都低于10%。笔者作为专业的商事诉讼律师，“与公司相关的纠纷”25个案由几乎都涉猎过，先后曾有5个损害公司利益责任纠纷案提起诉讼，两个法庭调解/和解，一个被驳回，一个在法官的强力劝说下撤诉，只有一个获胜判决，也是历经近两年的百折千回，基本与大数据吻合。我总结损害公司利益责任纠纷有如下特点：

1、立案难：接触频次非常高，但是形成案件较低，上述统计数据损害公司利益案只是冰山一角，统计无法显示的一个因素，有相当数量的此类案件被挡在立案庭门外，诉讼主体是否适格、法院是否有管辖权、是否准确确定请求权基础、是否有基本证据，都会把非法律专业人士自行启动的案件筛选掉，据不完全统计十之七八已经挡在法院立案审查阶段。

2、举证难：因为损害公司利益纠纷底层逻辑是侵权责任，原告举证责任较重，需要符合侵权责任的四要件，但损害公司利益者往往实际掌控公司，是被诉的对象，不可能主动提供对自己不利的证据；此类公司往往公司治理不健全，一言堂，监事形同虚设，应有的监督制衡机制失效，更不可能主动配合公司或股东提起损害公司利益纠纷之诉。故启动该类诉讼，伴随一些前置措施以收集证据，不可操之过急。

3、判决难：法官往往在要求原告承担较重的举证责任后，仍难以下决心判决。以我经手的某教育机构案，大股东、执行董事通过设立关联公司，转移公司的收入，当时跨越五省市12所学校奔波数千公司搜集证据，字斟句酌拟定诉状，一尺多厚的证据呈现在法官面前时，信心满满，从庭审过程也可以判断出法官大概率会倾向支持原告诉请。但是举证质证完毕，法官却力劝调解。最终，以零元转让的方式把持股40%的大股东踢出局，折合赔偿其他股东120万元，股东目的达到。最近的胜诉判决，也是部分支持，对原告举证要求近乎苛刻。

实践中胜诉判决比例非常低，一个重要原因是法律规定的可操作性不强。

二、新《公司法》对这类案件会产生较大的影响，有望破解“三难”

（一）哪些条款可能涉及到损害公司利益责任纠纷这一案由？

1、原则性、纲领性规定

新公司法“第五条设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

新公司法“第一百七十九条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。”

这两条是纲领性的，新旧公司法都有，但是在司法审判实践中少有法官敢直接引用，均是配合其他法律条款的适用。

2、关联交易的损害赔偿责任及进一步完善

新公司法“第二十二条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

这一条规定相对比较明确的了，但涉及如何定义“关联交易”。这在证券法，《上市公司关联交易管理办法》《银行保险机构关联交易管理办法》对什么是“关联方”、“关联交易”都有明确的规定。但是实践中，除非金融法院，承办法官基于对相关规则熟悉度。对这一条款，轻易不敢使用。

我所武汉办公室曾经代理一起董事损害公司利益责任纠纷案，审理法官传递的信号也是难以认定是因关联关系损害了公司利益，不得已代理人退而求其次，只要求确认是关联交易，再做进一步的维权主张。我本人承办的某案，被告（A公司董事）损害公司利益的行为之一是利用持有公章便利将自己的车出租给A公司，然后自己使用，每月由A公司支付2万元租金。但实际上公司处于停业状态，被告开车都是用于私事，引起大股东的极大不满。即便如此，认定因此损害公司利益并不容易。法官一再追问：如何证明是关联交易。列举《上市公司关联交易管理办法》后，法官会反问：你们是上市公司吗？关联交易并不必然损害公司利益。司法实践中，法官倾向于将全部举证责任分配给原告，导致因举证难，大量损害公司利益的现象无法得到有效的遏制。

故新《公司法》第一百八十二条完善了关联交易的限制。第二款增加监事作为限制主体，扩展适用到董监高全体。第三款扩大关联人的范围，董监高的近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与有其他关联关系的关联人均属于该范畴。

3、新公司法一百八十二条增加的“报告+表决制度”，令衡量股东的“忠实勤勉”义务具象化为信息披露义务，更具有操作性。

第一款“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

首先，这一规定大大降低关联交易的随意性，董事、监事、高级管理人员包括关联人都对关联交易都高度关注，并约束自己的行为；

其次，通过董事会/股东会的审议，可以衡量关联交易的必要性、合理性，并对此作出表决。表决通过的关联交易，应当被认定为是合法合理、不损害公司利益的。相反，如果没有经过“报告+表决制度”，首先程序上就不合法，即使存在必要性和合理性也因程序的不合法，实质正义受到质疑。

第三，从法律的事后追责与惩治转为日常管理中有章可循的行为规则，便于董事、高级管理人员履职，有利于构建合规公司治理机构，和谐的股东关系。

可以乐观预测，新公司法实施后，损害公司利益案件会有增加，代理和审理过程相对顺畅，证明关联交易的合法性正当性的责任就全部归与被告，我承办的这个案子支持率会上升到90%以上。

（二）细化董监高的忠实义务，避免利益冲突 、不以权谋私、高度的注意义务；

第一百八十条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

1、新公司法不再泛泛提倡性“负有忠实勤勉义务”，有望推动损害公司利益责任纠纷案的受理、审理和判决，衡量是否“忠实勤勉”更有可操作性。相关举证责任可以如下分配：

“不得利用职权牟取不正当利益”是董事、监事、高级管理人员履职的应有之义，前置一句“采取措施避免自身利益与公司利益冲突”，成为是否“忠实勤勉”的研判准则，明显将举证责任分配给了被告，涉案的董、监事、高管负有证明“已经采取措施避免利益冲突的义务”，如果不能举证已经采取措施，而是放任甚至利益冲突中积极追求自身利益的实现，则显然违反了忠实义务。

“利用职权”的举证则应当由原告承担。损害公司利益责任纠纷类案由被告，即忠实勤勉义务的义务主体应当是董事、监事和高级管理人员。

董事、监事的身份由公司权利机构确定，如果无法获得相关的决议/决定，通过查询市场登记部门的登记资料即可明确，需要注意的是：一是曾经是董事、监事和高级管理人员，卸任（包括辞职、换届、罢免等）后是否还能追究其责任？二是高级管理人员的界定。大多数采用的是登记机关的格式版本，没有根据自身的管理实际进行界定，例如大公司的总监、分公司的经理、甚至总裁特助都是权限大且广的管理人员，但是未明确写入章程，往往会成为不适用该案由的抗辩。这是公司治理中需要注意的问题

2、增加了对监事忠实勤勉义务的约束

2018年《公司法》在对董事、监事的约束上并不一致，其立法逻辑令人费解。2021年我曾经代理一个小股东同时是公司监事损害公司利益的案件，被告代理人即是用原《公司法》182条并不约束监事为由提出抗辩，法庭也支持了被告的抗辩理由。我当时的代理观点（监事是监督公司以及董事、高管、财务负责人是否遵守法律和章程、是否损害公司利益的，其本身反而在损害公司利益后免予追责违背立法本意），现在看，是非常符合新公司的修订目的的。

新公司法一百八十条第二款 “董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”实际包含两层意思，一是董事需要勤勉，此处并未展开，但是容易理解，例如董事常年不参加董事会，在很多公司的董事会议事规则中都作为不能勤勉履职的表现。第二层意思是履职时的“合理注意义务”。此处什么是合理？首先是否以公司的最大利益为导向为目标？其次“合理注意义务”是指一般的注意义务还是较高的注意义务？我认为，董事是基于股东的信任，基于资格、能力、经验等被股东委派或被选举为公司的管理人的，理应有高于一般人的认知和判断能力，例如是否能够判断股东的出资行为，是否能够判断关联交易的合理性合法性。

3、忠实勤勉义务扩展至实际控制人

新公司法180条第三款“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”显示相当数量的公司，工商登记某人为执行董事担任法定代表人，但执行董事并无实权，主要出现在公司的涉诉法律文书中，公司另有董事长掌握实权，是实际控制人，但不受《公司法》对董事、高管的限制性规定的约束，被称为“事实董事”、“影子董事”。此类现象普遍，本次修订填补了立法漏洞。

4、新增了董事、监事、高级管理人员与公司存在潜在利益冲突时（关联交易、谋取公司商业机会、经营公司同类业务）的报告义务，并通过新增董事会作为同意权主体、新增禁止谋取公司商业机会但书条款等规则，以完善利益冲突表决机制。

第一百八十三条董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

相比2018年公司法的笼统禁止，更强调事前的规制，事前报告并经决议通过，其行为就具有了合法性，需要注意：

1．董事、监事、高级管理人员直接或间接与公司发生交易、谋取商业机会或经营同类业务时，报告义务应及时履行；

2．报告的内容应尽量详细地披露交易的具体信息，便于董事会/股东会进行分析判断；

3．对于交联交易协议的内容应实质公允，不得在合同内容随意增加公司的履约负担及责任；

4.加强公司章程对于关联交易的规定及高级管理人员身份的确定。

（三）公司的归入权/归入义务

新公司法第一百八十六条“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”即侵占挪用、关联交易、谋取公司商业机会、经营公司同类业务等获得的收入应当返还公司，公司享有返还请求权。在该类损害公司利益案由中，司法实践有一概归于侵权赔偿的倾向，片面要求原告证明是损害公司利益，而罔顾公司要求返还的请求。所以新法实施后要思考如下问题:

1．归入权是否是公司当然的权利，公司能否径行提出主张？

2．是否必须以“损害公司利益责任纠纷”为案由起诉，必须满足侵权责任要件？

3．归入权是否可以以民事法律关系作为基础请求权？

4．此类诉讼的举证责任分配是否更多地由被告承担？

以上是个人基于经验所作出的分析预测，不免有偏激疏漏，期待和法律同行们交流。

作者简介

盖晓萍

海华永泰高级合伙人

盖晓萍律师，上海市律协法律合规委员会副主任，高级律师。从业二十余年，律师执业18年，先后担任过特大型国企法务专员，公务员，仲裁员，专职律师，精通公司法、合同法等相关法律法规，谙熟企业治理、合同管理、公司改制、重组、破产清算、股权激励、股权投融资等诉讼及非诉讼事务，承办过大量建工纠纷、合同纠纷、债务清欠、股权纠纷案件，撰写《公司诉讼律师实务》《公司章程撰写指南》《公司法务实务指引》《公司股权一本通》等。

编辑：秦正