曹博

上海交通大学凯原法学院副教授

引言

法律与法学的现代化，建立在工商业社会发展演进的基础上，形成了基本的研究方法、分析范式与学科结构。相较于技术变革带来的社会震荡，法律实践与法学理论受到的冲击与进行的调整则温和许多：就法律实践而言，新技术的应用改变了既有利益格局，司法环节以个案裁判作出利益衡量，最终通过立法达成妥协；对法学理论来说，与技术相关的法学议题，一方面促进了法学向其他学科的借力和双方的互补，另一方面则不断扩大法学学科的内涵与外延。以互联网为例，不论是美国有关网络法的“马法之议”，还是国内被裹挟在法教义学和社科法学之争的热潮下，但仍引人注目且延续至今的涉互联网法律问题的激烈讨论，均催生了相关法律的出台和完善，并在法学院校增设了新的研究机构、二级学科或研究方向。然而，大数据、人工智能、区块链、元宇宙等技术形态在吸引大众关注的同时，也引发了法学界前所未有的知识焦虑，努力追赶技术前沿的迫切诉求，将信息法学、人工智能法学、计算法学、认知法学等理论创见推向前台。但这样的尝试仍是在原有的赛道上跑马圈地，虽博人眼球，但想象空间有限，难逃既定法学理论话语体系的约束。国家有关数字经济的顶层设计，大有统合与归并新兴技术产业的迹象，刺激了数字法学理论构想的生成。权威学者进一步提出了更具颠覆性的主张：数字法学要超脱法学二级学科的束缚，应将其界定为现代法学的扩容纳新和直线延展，进一步实现转型重建和曲线升级。然而，这一宏大命题能否成立，需要检讨数字社会的真实状况，评判数字生活的现实影响，解构数字法学的内涵与逻辑，为更为理性与客观地定位数字法学提供坚实基础。

一、数字社会：现象还是本质？

数字法学的理论主张强调本体论路径，以超越方法论路径与认识论路径的局限，其立足点在于数字社会下原有生产方式、生活方式、行为方式的深刻变革，基于“物理时代”生活规律的现代法律必然要作总体性的本体重塑。然而，所谓数字社会实际上仍是一种现象，是一个被夸大的修辞，远未达到颠覆甚至替代“物理时代”的程度。

以数字社会下生产方式的重组为例，相关的论据主要有：数据作为生产要素改变了价值产生过程、网络化传递改变了市场运行方式、平台经济成为新的经济组织方式、劳动者的角色发生变化。这样的说法在某种程度上能够成立，但远称不上生产方式的重组，其依然遵循技术发展与社会变迁的基本逻辑，没有改变社会运行的基本架构：技术发展带来生产要素的革新，创生新的利益空间并打破原有利益格局，参与利益分配的主体也产生变化。但利益分配的机制与结构并未产生根本性调整，资本与权力仍是主导，劳动者的地位与角色没有发生根本变化。以著作权法的历史演进为例，印刷术的发明创生了新的书籍市场，产生了书商这一利益群体，英国的《安妮法》虽确立了作者对其创作的作品享有版权，但并不妨碍现实中书籍市场的利益仍然主要被书商获取。此后，无论是音乐作品还是影视作品，创作者在作品传播的利益链条中始终居于末端，音像公司与影视公司主导着整个行业。即便在当下的自媒体时代，平台掌握了流量分配的权力，个别创作者的收入虽显著提高，但作为群体的创作者并不足以影响和左右整个行业。

《安妮法令》

（图片来源于网络）

事实上，数字社会只是一种描述与概括数字技术衍生出的诸多社会现象的总体性概念，它只是认识社会变迁的一个切口，并不能呈现社会真实状况的全貌。就国家宏观导向大力提倡与鼓励的数字经济而言，无论是相关的产业产值规模，还是所谓的从业人口，在较长时期内仍然难以与传统产业比肩，遑论超越甚至替代传统经济形态。此外，数字经济的拓展空间通常建立在融合与嵌入传统产业的基础上，曾经风靡一时的“互联网＋”就是例证。从网约车到共享经济，再到直播带货，流量变现的通道仍然导向传统产业。即便是人工智能、算法决策、区块链应用，乃至元宇宙这些看似前所未有的技术和场景，如果脱离了物理存在与真实的人，都将成为无源之水、无本之木。所谓的数字人格、智能合约、数据竞争、算法歧视、数字孪生，仅从字面含义出发，就未能超越现实社会与物理世界的束缚。仅全面罗列数字技术衍生出的新兴问题与新兴领域，就断言数字社会已经是一种本体论意义上，对传统物理时代的全面重塑，显然言过其实。至于国家层面对数字经济的顶层设计与宏观展望，既有回应社会现实的客观考量，也有参与国际竞争的政治诉求。固然可以将其作为论证某一问题正当性的依据之一，但就此得出数字经济已然替代传统经济形态，甚至创生出全新的数字社会，只能是一种一厢情愿的过度解读。美国在与中国的历次知识产权争端中，反复强调其国内知识产权及相关产业的经济规模，不断罗列中国对其本土知识产权的攫取所导致的巨额损失。美国固然在不少领域具有技术优势，但在归并知识产权相关产业并计算数据的过程中，具有明显的政治经济诉求，存在夸大其词的情形。同样的逻辑也极易出现在有关数字经济重要性的主张中，从业者以数字社会的颠覆性影响作为劝服话语，意在争取更大的生存空间和政策支持。但作为法学领域的研究者，更应秉持理性客观的态度，透过现象和修辞，直面真实的生活场景与事物的本来面目。

元宇宙

（图片来源于网络）

二、数字生活：辅助还是主导？

笔者对数字社会的认知与描述从宏观视角出发，力图说明社会结构的整体性变化，并努力契合国家有关数字经济的政策导向。而有关数字生活的解析与阐述，一方面是数字社会论证逻辑的自然延伸，另一方面则力图以人为圆心，填补微观视角的空白，形成完美的场景闭环。数字生活的新型发展规律被总结为：时空环境上的物理/电子双重性、行为模式上的自然人/数字人混合性、人机逻辑上的主体/客体协同性、权力（权利）框架上的国家/平台/社会三元性。如果说有关数字社会的界定言过其实或言之过早，那么对数字生活的解构与概括，显然低估了互联网兴起至今，国家权力对数字生活的影响力乃至建构性，同时高估了个人在非数字场景下的自主性与决断力。

回溯互联网的发展历程，可将其概括为“非法兴起”，并且实现了从传统资源数字化改造的1.0版本，进阶到以数据竞争为核心的2.0版本。这是从创新模式和生产方式上进行的高度概括，而从权力架构上看，则是“网络乌托邦”与“数字乌托邦”的相继幻灭。不同于热情讴歌网络空间生而自由的论调，莱斯格在21世纪初提出的冷静论断已然成为事实：“在网络空间中，某只看不见的手正在建造一种与网络空间诞生时完全相反的架构。这只看不见的手，由政府和商务共同推动，正在构筑一种能够实现最佳控制并使高效规制成为可能的架构。”平台经济的繁荣并未根本性地动摇权力架构，所谓的平台权力在国家权力面前只能是一种附庸，根本不足以产生任何制衡性影响。被津津乐道为彰显平台权力的特朗普被Twitter封号事件，恰恰说明政治利益对平台的裹挟与驾驭。在互联网发展的初期，网络平台野蛮生长而“非法兴起”，获取了可观的经济收益。如今的数字经济赛道，平台依靠数据的收集与独占仍可取得竞争优势，但其染指权力的可能性却在前所未有地降低。在社会治理无差别覆盖甚至通过平台来实现的背景下，平台的工具性色彩正在不断增强，所谓的算法黑箱、算法决策更多的是一种自证清白的无力托词。

[美]劳伦斯·格莱斯：《代码2.0：网络空间中的法律》

李旭、沈伟伟译，清华大学出版社，2018年版

（图片来源于豆瓣）

如果从个人视角出发，对数字生活特殊性的说明，时常以个人自主性与决断力受到的显著影响为前提。数据分析、数据画像、精准推送等通过“数字人”操控影响现实人的情形自不待言，信息茧房、数字鸿沟、数字孪生则更为形象地勾勒出了数字场景下个人的无奈与被动。对此，现代法学理论无力回应，“数字人类”的主体理论与权利理论亟须登场，甚至法律行为理论也要基于数字行为立场进行重建。然而，与从业者刻意夸大数字经济影响力的逻辑相同，对数字生活负面效应的描述也难言客观公正。至少从目前技术应用的实践来看，数据分析、数据画像与精准推送仍停留在分类与聚类的层面，对现实人的行为选择确有影响，但难言操控。以所谓精准推送为例，大数据以相关性为其基本逻辑，在购买某一产品后，用户可能大量收到相应商品的推送信息，但当购物行为完成后，这样的推送与传统意义上的无差别广告轰炸并无太大区别。在对人脑及其运行机理的研究并未有突破性进展的前提下，所谓“脑机接口”等说法更多的是一种商业炒作。此外，在线下的真实生活中，个人自主性与决断力受到的影响同样不小，数字生活中的困境只是现实生活的映射。以信息茧房为例，即便没有数据画像与算法推荐，个人在真实场景中仍然会按照自己的喜好选择性地获取信息，心甘情愿地进入某种意义上的信息茧房，数字场景对个人的塑造与改变是程度上的，而非颠覆性的。虽然在移动互联时代，智能手机似乎已成为个人身体的一部分，但“数字人”还不足以吞噬真实人，在绝大多数情况下仍只是对现实生活的映射，数字生活只是辅助，难谓主导。

三、数字法学：问题还是出路？

定位于现代法学升级版的数字法学，可从理论体系、价值体系及学科体系三个方面进行架构。一是现代法学理论、数字法学理论与技术规制理论的有机结合；二是数字正义、数字人权与数智人文的并驾齐驱；三是理论法学、应用法学与交叉法学的数字化重塑。这样的体系整合对描述理论难题、界分价值层次、弱化学科偏见具有积极意义，但仍停留在呈现问题的阶段，对于数字法学能否提供解决之道，何以升级改造现代法学，则并未提供清晰答案。一方面，对“数字＋”的理论命题及其价值结构的全景式罗列，缺乏必要的提炼与过滤，其说服力有限；另一方面，所谓的数字化重塑又再次落入了传统学科构造的框架之中，数字法学的核心内容实际上仍然回到了二级学科的定位。

数字法学意图搭建基于数字社会生活逻辑的全新数字法学理论，使用了“数字＋”的话语结构。在这一话语体系之下，数字法治政府、数字公民、数字司法、数字人权的重要性和基石性意义被重申。然而，政府、公民、司法、人权等原本就是法学领域，乃至人类社会具有永恒意义的，值得反复追问与探寻的重大理论与实践问题。由此，在这些命题前添加“数字”二字，彰显的仍是这些命题在原初意义上的重要性，其价值并非“数字”及其背后的所谓数字社会与数字生活赋予的。在“数字＋”的宏大叙事背后，值得探寻的仍是权力的运行与监督机制、权利的实现与保障路径、司法的公平与正义之道这些理论命题。如果要彰显数字法学理论的独特性与先进性，则应该进行必要的提纯与过滤，真正析出数字时代下的全新命题。从技术规制理论的具体解说来看，其一方面强调“技术之治”的必要性，另一方面又提出要从法学立场对技术之治的方法策略进行系统分析和研究，至于这样的法学立场如何切入，则语焉不详。考察数字法学的价值体系，数字正义、数字人权与数智人文及其具体化，仍然使用“数字＋”的叙事逻辑，更多的描述都指向现象、孤例甚至想象，其真正的概念内核又高度依赖于传统意义上的正义、人权及人文等话语的借用，所谓的理论重塑自然也不可能超脱于传统法学理论的价值内涵与层级体系。

经由数字化重塑的数字法学学科体系由理论法学、应用法学和交叉法学构成，在保留传统的法学主流二级学科的同时，将互联网法学、人工智能法学、计算法学、国际数据法等纳入其中。然而，这些体现数字法学独特性的新兴学科在调整范围上有何差异？互相之间的边界如何划分？对此，学界并没有作进一步的解释说明。与此同时，保留的传统学科被界定为已经做出了数字化转型和重建。但是，注入法理学及各个部门法的所谓数字法治、数字人格、数字政府、数据竞争等理论，与新兴的学科之间又是何种关系，实在令人费解。基于这样逻辑结构含混不清、调整范围交叉重合的学科体系，有关数字法学的建设策略也显得无的放矢。立足数字法学立场、关注实践创新、注重命题提炼的倡导性建议，显然是一些抽象度颇高且解释空间较大的理念，将其适用于任何新兴技术引发的法律问题也并不突兀。强化交叉融合研究的三条具体路径--基于法学维度的知识融合、基于AI系统的专业合作、基于制度创新的跨界互动，在新文科与交叉学科建设的背景下并无新意，甚至社科法学的不少研究早已践行。至于创新法学教育方式和深化国际交流合作的具体主张，仍然是知识产权等专业探索实施多年但实效并不突出的方式方法，将其移植到数字法学的教育模式之中，未必会有更积极的结果。

结语：保守是法学的品格

数字社会与数字生活在某种程度上呈现了技术进步与时代变迁的真实状况，但仍然只是描述与解构社会现状的一个切口，不足以完全颠覆并彻底重塑既有的社会关系和行为逻辑。在数字社会与数字生活的喧嚣之外，世界的本质与生活的真相仍然以庸常的物理空间和世俗的人为主导。意图将人工智能、大数据、区块链乃至未来的技术形式及其产生的社会现象包容在“数子＋”的话语结构中，并由此论证数字法学的独特性与进步性，既低估了技术迭代对概念术语可能带来的震荡与冲击，也忽视了这些被冠以“数字化”之名的问题，其实质内核仍在原有法学理论的射程范围之内。在建构数字法学理论体系、价值话语及学科层次的过程中，“数字＋”的论证方式以宏大叙事遮蔽了必要的细节说明，对无法自圆其说与存在逻辑缺陷之处则代之以理论演进的未来期许，对调整范围与学科边界等基础性问题避而不谈，未能形成完整、自洽、融贯的整体框架。将数字法学定位于法学二级学科与交叉研究之中，并不会就此降低对相应法律问题的关注度，也不妨碍实践中探索多元化的法律变革路径，更不会让法学成为抱残守缺的时代弃儿。从法学研究的历史经验来看，“法学界易犯的毛病不是过于保守，而是轻率革命”。法学理论不能对社会变迁熟视无睹，既有的范式与惯用的招数也不可能包打天下。在技术发展尚不成熟，诸多商业驱动与媒体制造的新鲜概念层出不穷，但难言客观理性的背景下，以现象和个例为据，基于朦胧的事实猜想和预设的价值立场，进行所谓的超前研究，建构现代法学的升级版本，只能让法律人不断裹挟在技术语境之下，左支右绌，不知所措。著作权法上有一个重要的理论共识，即对作品独创性的判断不能异化为对作品艺术性的审查，因为法官清醒地意识到：由仅仅受过法律训练的法官去判断一幅油画的艺术价值是武断的、不负责任的。对法律调整的社会关系而言，保守意味着稳定，意味着渐变，意味着可预期。较之于以异于常人的想象力从事法学研究并形成“异于常人”的判断力，保守的态度与谨慎的观察，或许丧失了创新的荣耀与出位的先机，但也避免了对逻辑的否弃和对经验的无视。

（原文刊载于《法律与政治科学》2022年第2辑）

《数字法治》专题由上海市法学会数字法学研究会特约供稿，专题统筹：秦前松。