作者：黎宏，清华大学法学院教授、博士生导师。
一、问题的提出
据说德国学者许乃曼教授将社会发展分为前工业时代、大众工业时代和后现代社会这样三个时代，与此相应的标志性犯罪分别是抢劫、盗窃和背信。其中，背信犯罪是后现代社会无可避免的犯罪形态。在后现代社会，财产的所有和占有（管理）分离是支撑国民经济的大企业发展的必然趋势和结果，这种财管分离的特点决定了后工业时代，背信罪成为经济犯罪的最大特征。许乃曼教授的这一观点，在另一位美国学者的著作中得到了证实。在《背信犯罪：当代社会的白领犯罪》一书中，弗里德里希斯教授明确指出，白领犯罪是现代社会面临的共同问题，而白领犯罪的核心属性正是违背了现代社会存在的核心——信任。在早期，生命很大程度上局限于一个小的人际圈即家庭，人们由于长期共同生活而形成一种互动的依赖，但现代社会中，人们更多地是与家庭之外的成员进行互动，并依赖于这些组织和人，形成一种更窄的、更功利性的关系。这种关系适用于我们与雇用我们的公司、存钱的银行、投资的股票经纪人、购买货物的零售商、寻求诊治的医生。换言之，现代社会的信赖关系的建立，非以人格为基础。正是这种日益扩张的非以人格为基础的信任关系，为腐败、虚假陈述和欺诈创造了无数的机会。也正因如此，在发达国家的刑法中，均毫无例外地将破坏维持现代社会中人们相互之间的信任关系，并因此给他人造成财产损失的背信行为规定为犯罪，德国刑法第266条（背信）以及日本刑法第247条（背任）都是其体现。
我国虽说目前整体上仍然属于发展中国家，社会的很多方面依然深陷“旧时代”，但自1979年以来，经过新一波工业化、现代化的努力，在短短40多年内，已经完成了西方工业化国家历经百年甚至更长时间完成的进程，当代中国的一只脚已经迈入了在经济领域以财产所有与占有（管理）分离为基本特征的“现代甚至是后现代社会”。与此相应，我国经济领域的犯罪，也告别了传统的抢劫、盗窃、诈骗之类赤裸裸的野蛮手段，而代之以贪污、职务侵占等隐蔽智力型犯罪；甚至违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将公司财产低价贱卖或者低价折股，致使公司利益遭受损失之类的违背信用的犯罪。也正因如此，我国1997年制定的现行刑法根据国企的性质、特点和当时惩治国企犯罪的实践需要，在第165到169条规定了有关国企人员的腐败背信犯罪。近年来，我国民营企业和民营经济迅速发展，但与此同时，民企内部关键岗位人员的腐败犯罪日趋严重，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面，尤其是内部关键岗位人员非法经营同类营业，为亲友非法牟利，在外另起炉灶，转移企业利润，侵犯商业秘密，侵占企业商业资源，或者将企业商业机会、利益通过各种隐蔽方式转移给亲友企业，给企业造成重大损害。
针对这种现实，2023年12月29日十四届全国人大常委会第七次会议表决通过的《刑法修正案（十二）》进行了重大修改，将现行刑法中原本适用于“国有公司、企业”的三个有关背信犯罪的条文，即第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售（国有）资产罪的适用范围也扩展到了“其他公司、企业”，加上刑法第169条之一的背信损害上市公司利益罪的适用原本就没有限定于“国有公司、企业”。这样，我国现行刑法第165到169条所规定的原本针对国有公司、企业工作人员的违法违规、滥用职权而导致公司、企业遭受重大损失的背信犯罪条款，就扩展至针对包括民营企业在内的负有管理职责的人员，实现了在背信犯罪的适用上，民营企业家们呼吁已久的公私平等保护的宗旨。
由此而带来的问题是，何谓背信犯罪？和德日等国家刑法中明文规定背信罪的做法不同，我国刑法中尽管规定有公司、企业人员违背职责要求，利用职务之便，给所任职的公司、企业造成损害的背信犯罪，但在具体名称上却鲜见使用“背信”一语。我国刑法中明文使用了“背信”一语的罪名，只有刑法第169条之一所规定的“背信损害上市公司利益罪”，以及第185条之一的“背信运用受托财产罪”这样两个罪名。如果单从罪名上看，刑法第165条、第166条、第169条这种连立法机关都认为是背信腐败犯罪的罪名，在我国刑法中却难觅其踪迹。由此看来，在对《刑法修正案（十二）》的相关内容进行解读之际，首先必须查明何谓背信犯罪。同时，在我国学界，呼吁借鉴德日刑法中背信罪的相关规定，在刑法中增设与上述特殊背信犯罪不同的普通背信犯罪的呼声由来已久，且经久不衰。但借鉴国外的相关规定之前，恐怕有必要先了解国外相关规定的背景、内容以及相关适用情况，否则会出现引进之后水土不服的情形。
基于以上考虑，本文将以背信犯罪的司法以及理论探讨方面比较成熟的日本的相关情况为借鉴，结合我国刑法中的相关规定，对背信犯罪的相关问题进行探讨。
二、背信犯罪的本质和特征
（一）本质之争的缘起
所谓背信，就是受托人违背信任，给委托人造成财产损害的行为。一般来说，违背人与人之间的信任，通常是破坏私人之间的权利、义务关系，只要能够追究民事上的责任就可以了，但在该种关系是基于当事人之间的特别信赖，遭受损坏则会造成他人财产上的损害的场合，刑法就必须介入。但如此广泛地理解背信罪，就很容易将背信罪的范围扩大，将单纯的买卖合同的当事人不履行债务的行为也理解为背信罪。在日本，背信罪之所以称为典型的“口袋罪”，原因就在于此。正因为这种现象的存在，所以才有了背信犯罪的本质到底是“违背信任”还是“滥用权限”之争。
这种争论，源自德国。现行德国刑法第266条第1款规定了“滥用权限”和“违背信任”这样两种行为形态。之所以有这种规定形式，是因为1871年的莱比锡刑法新增了处罚“故意对损害委托者的债权、其他财产施加损害处分的受托者”的第266条2款，引起了“滥用权限说”和“违背信任说”之争。为平息这种争议，德国在1933年的立法当中将此二者都予以了规定。现在德国就背信罪的解释，也是将第一个选项即滥用构成要件，理解为“处分行为”“赋予义务”等行为人的“有效的法律行为”。相反地，将背信构成要件理解为“对他人财产的事实作用”。德国刑法中的这一争论，直接导致了包括日本在内的诸多规定有背信犯罪的国家，就背信犯罪的本质到底是滥用权限还是违背信任展开讨论。
（二）本质之争的内容
“违背信任说”认为，背信罪的本质是违反和本人即委托人之间所存在的、以诚实信用原则为基础的信任关系而造成本人财产损失，因此背信罪就是违反诚实义务，对本人施加财产上的损害的犯罪。据此，背信犯罪的主体，不限于具有法律上代理权的人，只要是基于和本人（委托人）之间的信任关系，代为处理他人事务的人即可。背信是违反信任关系的行为，因此，法律行为（如依照授权处理他人房屋、融资业务的行为）固不待言，事实行为（如将受托保管的他人物品让第三人拿走的行为）也包括在内。在“非法取得软件案”中，A公司花费巨资开发了一款软件，卖给了租赁公司，在A公司中担任指导使用该软件的教师X利用工作之便，擅自将该软件拷贝到自己的软盘上，带出公司，交给了B。其中，行为人X擅自拷贝软件并交给他人的行为，并非指向权利变动的法律行为，而是事实行为。但是，身为A公司职员X的这种背叛公司信赖的行为，也会给A公司造成重大财产损失。因此，判例认为，其构成背信罪。另外，典当物（质物）的保管人违背信用，将抵押物返还抵押人的场合，尽管没有退货事实发生，但商店负责收账的人仍然在账本上进行有关退货的虚假记载，进而注销欠账，以致店主不能找顾客要账的场合。判例也认为，上述行为尽管是行为人利用工作之便所实施的事实行为，但由于这些行为违背了委托人的信赖，造成了委托人的财产损失，因此仍肯定其成立背信罪。可见，从背信说的角度来看，背信罪在违反诚实信用义务而侵财上，和侵占罪类似，具有日本刑法中的两款侵占罪即利益侵占罪的特点。
但是，作为背信说基础的诚实信用原则，是贯穿整个民法领域的基本原则，将此作为限定背信罪的成立范围的基准，非常难以判断。按照这种理解，单纯的债务不履行也是违反诚实信用原则的行为，对债权者造成损害的场合，理论上也要成立背信罪，这样就会招致刑法对私法调整范围的过度介入。
意图对上述背信说之下的背信犯罪成立范围进行限定的“滥用权限说”认为，背信罪的本质是滥用委托人所赋予的代理权（法律上的处分权限），对代理人或者委托人的财产进行加害。民法上，将合同行为一样的，能够根据当事人的意思表示而设立、变更、终止民事法律关系的行为称为法律行为。代理人以被代理人（本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度，被称为代理。滥用权限说认为，只有这种代理权的滥用，才是背信罪的本质。因此，背信罪的主体（他人事务的处理者），只限定于在法律上具有代理权的人。由于代理就是代替本人即被代理人行使权利，进行意思表示的法律行为。因此，所谓背信行为仅仅限定于滥用代理权的法律行为，而不包括没有法律依据的事实行为在内。被被代理人（委托人）授权的人，滥用该代理权，给被代理人造成财产损害的场合，才能成立背信罪。据此，“非法取得软件案”的场合，X擅自拷贝软件并转交给B的行为，并非利用职务之便的指向权利变动的法律行为，而是利用其工作之便的事实行为，不成立背信罪。相反地，在“支行长不良贷款案”中，A银行B支行的行长X，受流动资金运行困难的C建设公司社长D的请求，为其贷款。X已经预料到放出去的贷款难以回收，但考虑到C公司是长年的老客户，于是为了C公司的利益，在履行正常手续但没有采取足额担保的情况下，向C公司融资1000万日元，最终果然贷款没有收回的场合。由于X是被A银行授权的B支行行长，其在对方没有提供足额担保的情况下向其提供贷款的行为，是利用银行赋予其的职务之便的法律行为，所以其行为能够成立背信罪。
滥用权限说认为，背信罪是随着被代理人即委托人的经济活动扩张而产生的犯罪类型，是从被授权代替本人进行对外财产处分行为的视角来保护本人财产的犯罪，其在表明背信罪不同于侵占罪的同时，意图对背信罪的成立范围进行限定。但批判意见认为，该说在将事实行为、对内行为、偏离权限（不能将处分效果归属于本人的无效行为）排除在背信罪的处罚范围之外，不能确保背信罪妥当处罚范围的一点上，存在不足。这一点，在上述“非法取得软件案”中有明显体现。按照违背信任说，该案中，行为人X实施了背叛公司信赖的行为，由此造成了公司的重大财产损失，其当罚性和被委托人滥用代理权的场合，没有什么两样，不应认为其不构成犯罪，而应当像判例一样，将其作为背信罪加以处罚。
由于纯粹的“违背信任说”和“滥用权限说”都存在问题，因此，就背信罪的本质，近年来出现了一些新学说。一是背信的滥用权限说，其并不将成为背信罪前提的“权限”限定为法律上的代理权，而是将事实上的权限包括在内，以保证结论的妥当性。例如，大谷教授主张“背信说当中，背信行为的范围并不一定明确，因此，应当限定于在和本人的关系上，能够认可财产权限的场合，将滥用或者超越权限所实施的违反诚实信用义务，对委托人造成财产上的损害作为背信罪的本质”。前田雅英教授也认为，“在判断包括能够看作为对行为人事实上所授予的权限在内的权限是否被滥用的时候，必须以和本人之间的委托信赖关系为基础，具体地加以判断”。但批判意见认为，事实上的权限的内容或者界限并不明确。将范围扩张到事实上的权限的话，和违背信任说（与背信说相对的，是背信的滥用权限说）之间的实质差别就会消失。尽管如此，这个见解还是有力的，因为其具有以“脱离权限就是侵占、滥用权限就是背信”的方式将两者加以分别的优点。
二是限定背信说，其将背信罪的成立范围限定为事务处理者和本人之间具有“特定的高度信任关系”的场合。曾根教授指出，“背信罪是作为随着经济活动的大规模化，迫切需要将财产组织化运营，处罚在该过程当中所发生的违反信赖行为而造成财产侵害的结果”，因此，“成为背信罪前提的信任关系，只限于这种有组织的、有机的财产运用场合当中的内部的、实质的信任关系”。确实，背信罪的本质是破坏内部信任关系（其典型是代理关系，但不应限定于此），在将处于对向型的交易关系中的人的相互之间的信赖关系（其典型是合同当事者之间的关系）原则上加以排除的意义上，是正当的见解。但是，背信罪本质所欲限定的是背信罪中信赖关系的“范围”，而不是在具体状况下信赖关系是否达到高度的“程度”。因为，即便是买卖的当事人之间，由于长年的交往，也可能存在个别的高度信赖关系。
三是“意思内容决定说”，其从滥用权限说出发，认为为了保障自己财产的处分自由，将处分财产的意思决定委托给他人的场合，就必须从以背信罪加以保护的视角出发，将事务处理者的范围扩张到“参与本人财产处分意思内容决定过程的人”（但不参与意思决定内容自身）和“监督该决定过程的人”。这种见解满足了基准的明确性，但将信任关系限定为“受托对本人的财产处分的意思内容作决定的人”，那么在违背任务行为当中，就不能包括事实行为和二重抵押行为，这从保护法益的立场来看，是有疑问的。
要注意的是，关于背信罪的本质尽管众说纷纭、莫衷一是，但就国外的上述学说来看，各个见解之间的差别逐渐消弭，有走向融合之势。将作为背信本质的“违背任务”限定于滥用法定代理权的场合，显然失之过窄。相反地，将所有违背信用的行为一概认定为背信犯罪，有失之过宽之嫌。现在的代表性见解认为，有必要从本人进行事务委托必要性的角度来考虑，在侵害委托关系、对本人造成财产损害的场合，肯定成立背信罪。从此角度来看，违背信任说基本上是妥当的。但将侵害委托关系的全部行为都评价为背信行为，则有些过宽。在此，受命于本人进行特定的财产管理，或者作为事实上的受托人，滥用或者超越该管理权限，造成被害人的财产损害的场合，才应当受到处罚。背信罪应当限定于这种场合。
（三）背信犯罪的特征
有关背信犯罪的特征，各国刑法在规定和理解上存在差异。日本刑法与德国类似，背信罪被规定在“诈骗以及敲诈勒索罪”（第2篇第37章）之中，属于伴随有转移占有的夺取型犯罪。之所以出现这种情形，是因为受了1851年普鲁士刑法之后的德国刑法的影响。按照德国的理解，诈骗罪和背信罪在均将财产作为保护法益的一点上共通。同时，在侵害法益的形态上，诈骗罪是利用了与被害人的疏忽有关的欺诈而产生的对他人的信赖，背信罪则是滥用了他人的信赖。两者在要求是针对他人的信赖而实施的行为这一点上，具有相通之处。在法国，背信罪则被作为不伴随有转移占有的侵占型犯罪，规定在刑法第3卷第4章之中。该章的犯罪，主要是滥用他人信任，即损害他人利益，侵吞交付其手中以及接受并负责予以归还、送返或派作特定用途之资金、有价证券或者其他任何财物的行为。行为人若为了本人利益，或者以工业或者商业企业的法律或者事实上的领导人或者职员名义，进行公众募集以获取他人交纳的资金或者有价证券的，就要加重处罚。从这种规定的字面来看，法国刑法将背信犯罪作为侵占罪或者职务侵占罪中的一种。
从内在结构上看，背信犯罪既不同于敲诈勒索罪和诈骗罪，也不同于侵占罪，倒不如说其兼具侵占罪与毁坏财物罪的某些特征，是两者的结合。诈骗罪是利用被害人的认识瑕疵而产生的错误处分行为获得财产，敲诈勒索罪是利用对方在某一方面的弱点而进行恐吓，使得被害人不得已而交付财产，两者都是利用被害人的有瑕疵的处分财产行为而取财，但背信罪不是利用被害人的瑕疵，而是利用其和被害人之间所具有的法律上的信任关系，利用受委托帮助其处理财产上的事务的便利机会进行加害，造成被害人财产上的损失，两者之间存在本质上的差别。在此意义上讲，背信犯罪与侵占犯罪，与侵占委托物罪之间更为亲近。因此，法国刑法将背信罪和侵占委托物罪放在一起规定，有其道理。也正是基于这种考虑，1974年日本修改刑法草案第2编第39章将背信罪和侵占委托物罪放在了一起。
虽说背信犯罪和侵占犯罪在属于违背他人信任的一点上类似，但在以下几点上存在很大的不同：
一是对象方面的差别。财产犯罪，按照对象的不同，可以细分为对财物的犯罪和对财产性利益的犯罪。前者是指对财物（动产、不动产）的犯罪，包括盗窃罪、抢劫罪和侵占遗失物罪等仅以动产为对象的犯罪，以及侵占不动产、毁坏建筑物等仅以不动产为对象的犯罪。后者是指以财产性利益（债权、无形财产等）为对象的犯罪。日本刑法分则中的二款抢劫罪、二款诈骗罪、二款敲诈勒索罪（所谓“二款犯罪”）都是其适例。侵占罪，按照日本刑法的规定，属于侵占自己所占有的他人财物的犯罪，对象在法律上已经被限定为“财物”。同时，侵占罪不同于其他财产类犯罪中有二款犯罪的规定，其只有针对财物的一款犯罪。可见，就其对象而言，和盗窃罪一样，均属于比较罕见的针对财物的犯罪，而不是针对财产性利益的犯罪。但就背信罪而言，按照日本刑法第247条之规定，属于背信行为给被害人即委托人造成“财产上的损失”的犯罪。这里所谓“财产上的损失”，意味着财产价值的减少，既可以是现有财产的减少即“积极损害”，也可以是将来能够取得的利益的丧失即“消极损害”。从此意义上讲，背信罪属于对财产性利益的犯罪。正因为此，日本学者认为，背信犯罪具有二款侵占罪的特点。
二是行为特征上的不同。背信犯罪不仅仅具有破坏他人信任的侵占罪特征，还具有减少、毁灭他人财物的毁弃罪的特征。背信犯罪，不管其被归类于诈骗罪、敲诈勒索罪还是侵占罪，总归是财产犯罪，这是没有疑问的。但财产犯罪之中，又有获取型犯罪和毁弃型犯罪之分。前者是出于获得物的经济价值即出于非法占有的意思而侵害财产的犯罪，如抢劫、诈骗、盗窃、敲诈勒索等罪就是此类，从内在结构上看，其具有“破坏他人占有，转为己有”的特点，属于典型的“损人利己”型犯罪。后者是指毁灭、减少财物用途的犯罪，具有“破坏他人占有，但并不转为己有”的特点，属于典型的“损人不利己”型的犯罪，故意毁坏财物罪就是其典型。从理性人的角度来看，即便在实施犯罪的场合，人们也多倾向于实施“损人利己”的犯罪，而较少实施“损人不利己”的犯罪，因此在实践中，盗窃罪常见多发，而故意毁坏财物罪则比较少见。从预防的角度来看，“损人不利己”的犯罪无需太重的刑罚就能防止，因此，盗窃、诈骗之类获取型犯罪的法定刑远高于故意毁坏财物罪之类的毁弃罪。背信犯罪的场合，本质上是行为人利用受托管理被害人财产的机会，造成委托人财产上的损失的犯罪类型，并非直接将委托人即被害人的财物据为己有的犯罪类型，与毁弃型犯罪相同。因此，与诈骗、敲诈勒索等犯罪相比，背信罪法定刑比较低，这也是背信犯罪的特点之一。
三是在行为结果上有异。如果认为背信罪的本质是违反和他人之间的信任关系的财产侵害，和诈骗罪相比其更接近于侵占犯罪的话，那么，背信罪与侵占罪，特别是与侵占委托物罪的界限如何划分，就成为问题。由于日本判例、通说将侵占罪理解为背信的领得型犯罪，因此有无“领得行为”，即是否违反委托宗旨，将他人的物按照自己的意愿，依照其经济用途加以利用、处分的一点，就成为判断有无侵占行为的决定性要素。违背任务的处分行为是以自己名义、在自己计算之下实施的时候，就是侵占罪。在以本人即委托人的名义、在本人计算之下实施的时候，就是背信罪。所谓自己名义或者本人名义，就是处分行为是以谁的名义实施的，属于权利义务归属的问题。相反，所谓自己计算还是本人的计算，就是该行为所得到的利益或者所造成的损失归属于谁，属于经济效果归属的问题。尽管日本判例将基准区分为“自己名义还是本人名义”和“自己计算还是本人计算”，但两者的界限绝非泾渭分明，而是存在内部关联，即处分行为的“名义”是判断“计算”的归属主体的主要线索。具体而言，以自己的名义实施处分行为的场合，就是行为人将财物转入自己控制之下，然后交付第三者，因此成立侵占罪；在以本人的名义、在本人的计算当中加以实施的场合，由于不能说将财物置于自己的控制之下，因此不能说是侵占，只是成立背信罪；形式上是本人的名义，实际上该经济效果归于自己的场合，是在自己的计算下实施的行为，成立侵占罪。
三、我国刑法中的背信犯罪的成立范围
（一）学说现状
我国刑法没有像德、日刑法一样，规定一般背信罪，刑法分则所规定的罪名当中，带有“背信”用语的罪名，也仅限于刑法第169条之一所规定的背信损害上市公司利益罪，以及第185条之一所规定的背信运用受托财产罪。但从受托管理他人财产的人出于图利目的或者损害目的而违背职务或者业务要求，造成委托人财产上的损害的行为就是背信犯罪的角度来讲，我国现行刑法中所规定的背信类犯罪，应当不只以上两个罪名。只是，其范围到底多大，则众说纷纭。
第一种见解认为，我国刑法中的背信犯罪，就是两个特殊的背信犯罪：一个是刑法第169条之一所规定的背信损害上市公司利益罪，另一个是刑法第185条之一第1款所规定的背信运用受托财产罪。这种见解的理由是，这两个条文中使用了“背信”一语，即“违背对公司的忠实义务”（刑法第169条之一）、“违背受托义务”（刑法第185条之一第1款）。
第二种见解认为，我国刑法中的背信类犯罪有四个，分别是：（1）背信损害上市公司利益罪（刑法第169条之一）；（2）背信运用受托财产罪（刑法第185条之一第1款）；（3）违法运用资金罪（刑法第185条之一第2款）；（4）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（刑法第169条）。这种见解认为我国刑法中的背信犯罪是这四个，理由是其中有两个罪名中有“背信”二字，为何还有其他两个，则没有说明理由。
第三种见解认为，我国刑法中的背信犯罪为以下11个罪名：违规披露、不披露重要信息罪（刑法第161条）、妨害清算罪（刑法第162条）、虚假破产罪（刑法第162条之二）、为亲友非法牟利罪（刑法第166条）、内幕交易、泄露内幕信息罪（刑法第180条）、利用未公开信息交易罪（刑法第180条）、背信运用受托财产罪（刑法第185条之一）、吸收客户资金不入账罪（刑法第187条）、侵犯商业秘密罪（刑法第219条）、串通投标罪（刑法第223条）、提供虚假证明文件罪（刑法第229条）。之所以这么理解，是因为背信犯罪的本质是违背经营性义务，破坏的是内部对向性信任关系，因此，破坏国家特定经济管制秩序的犯罪、违背外部对向性信任关系的犯罪、违背非内部对向性信任关系的其他犯罪以及过失犯罪，都应当排除在背信犯罪之外。
第四种见解认为，我国刑法中的背信犯罪有以下四类：（1）图利型犯罪，具体是指第165条的非法经营同类营业罪、第166条的为亲友非法牟利罪；（2）违反金融管理法律法规型的犯罪，具体是指第171条第2款的金融工作人员购买假币罪、以假币换取假币罪，第186条的违法发放贷款罪，第187条的吸收客户资金不入账罪，第188条的违规出具金融票证罪，第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪；（3）渎职、滥用职权型犯罪，具体是指第161条的违规披露、不披露重要信息罪，第168条的国有公司、企业、事业单位滥用职权罪，第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，第161条之一的背信损害上市公司利益罪，第223条第2款的串通投标罪；（4）挪用型犯罪，具体是指刑法第272条的挪用资金罪、第273条的挪用特定款物罪，第384条的挪用公款罪，第185条之一的背信运用受托财产罪，第185条之一第2款的违法运用资金罪，等等。之所以这么理解，是因为上述四类几十个犯罪都具有一般背信罪的共同本质，即违背了基于他人的委托而产生的信任关系和诚实处理他人事务的义务，对他人财产造成了损害；出于图利或者加害目的而实施了违背任务的行为；给他人造成了财产损害；主体都是依法或者受托为他人处理事务的人；主观上都是故意，且具有图利（包括为第三方谋取利益）的目的和损害他人利益的目的。
（二）本文的见解
就我国刑法中背信犯罪处罚范围，学者的见解之间之所以存在上述巨大差别，恐怕主要还是因为对我国背信犯罪的本质理解不清，特别是在借鉴国外相关学说的基础上，结合我国刑法相关规定的分析不够，故出现上述争议。从我国刑法有关背信犯罪的典型条款刑法第169条之一背信损害上市公司利益罪的规定来看，关于背信犯罪的本质，可以借鉴“滥用职权说”，并据此来理解我国刑法中相关条款。
首先，具有法律规定上的依据。如前所述，我国刑法中，尽管类似国外背信罪的条款不少，但是真正冠以“背信”犯罪之名的，只有背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪。在这两个犯罪规定中，明确地将“违背对公司的忠实义务”“违背受托义务”作为其成立要件。从背信就是违背必须诚实信用地处理他人事务的义务，详言之，就是被授权处理他人事务的人，违反法律、行政法规、部门规章、合同等规定或者约定的义务，给委托人造成财产上的损失的立场来看，上述两个犯罪是典型的背信犯罪。只是要注意的是，在这两个犯罪中，除了要求行为人违背相关义务之外，还要求行为人必须“利用职务之便”或者“擅自”实施背信行为，特别是《刑法修正案（十二）》在第165条、166条第2款中，就犯罪主体是“其他公司、企业的工作人员”的场合，还增加了“违反法律、行政法规规定”的限定，应当说这种限定是经过深思熟虑之后作出的规定。从罪刑法定原则的角度看，“违反法律、行政法规规定”应作为成立非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的前提条件，否则上述犯罪的认定会过于宽泛。例如，公司高管的范围，根据公司法可以由公司章程进行规定，一些义务除了法律、行政法规规定之外，公司章程也可以规定。然而，仅违反公司章程规定层级太低，而且公司章程可以修改，具有不确定性，不宜作为认定依据，因此才有了此处的“违反法律、行政法规”的规定。“利用职务之便”，意味着该罪的行为人，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，是以履行相关经营管理职责的名义，从事决策、执行等“职务行为”。“擅自”意味着该罪的行为人即商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，在业务活动过程中，违反相关法律法规要求或者和委托人之间的约定。上述规定意味着，成立上述两个犯罪，行为人不仅要违反诚实信用义务，还需满足滥用职权这一要求。从此意义上看，我国刑法中有关背信犯罪的成立条件，仅仅只是违背和被委托人之间的信任关系尚且不够，还必须是刑法所规定的利用职务之便的滥用职权行为。这种规定方式，在我国其他公认的背信犯罪条款，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、挪用公款罪、挪用资金罪以及挪用特定款物罪当中，也有体现。
其次，仅仅只是背信，但没有授权依据的行为，在我国刑法中不会被作为背信犯罪处理。如前所说，在国外，背信犯罪问题之所以非常复杂，主要是因为其判例、通说所采用的违背信用说，尽管能够满足保护法益原则的要求，但完全按照这种理解，会无限地扩大背信犯罪的处罚范围，导致违反罪刑法定原则的问题。例如，在行为人任由第三人拿走自己无偿保管的他人物品出售，以偿还针对自己债务的场合，由于无偿保管他人物品者，对第三人拿走该物品视而不见的行为，是事实行为，不是以意思表示为要素的法律行为，按照滥用权限说，就不应当是背信罪的实行行为。但日本的法院认为，行为人即便是无偿地保管，但只要替他人保管物品，就应当和对自己的财产一样，具有尽力保管、管理的义务，因此默认、放任第三人擅自将物品拿走的行为，是违背委托任务的不作为，有以背信罪加以处罚的必要，故行为人的行为成立背信罪。这种判罚是不可思议的，在我国最多只能承担民事责任。同样，在二重抵押的场合，即行为人就自己的不动产等目的物，已经签订了设定抵押权的合同，但在完成登记之前，又和其他人签订设定抵押权的合同，并完成登记的场合，日本判例认为，事务处理者不仅仅限定于被赋予了法律上的代理权的人，只要是在和本人之间的信任关系上，处理他人事务的人就足够，以此为前提，抵押权的设定者，在和抵押权人之间的信任关系上，负有帮助抵押权人完成登记的义务，属于“为他人处理事务的人”。由于就第二抵押权而言，抵押权设定登记已经完成，第一抵押权人的顺位就只能后移，这种后移属于发生了“财产上的损害”。因此，抵押权设定人的上述二重抵押行为明显具有故意和图利、加害目的，完全满足背信罪的构成要件，应当构成背信罪。但这种二重抵押，骗取他人钱财的行为，在我国一般是将其考虑为诈骗罪或者骗取贷款罪。同样的情形，在所谓“一房二卖”，即房屋所有人将同一房屋先后出卖给不同的买受人，出卖人往往已经收取了两个买受人部分或者全部购房款，而事实上却不可能同时满足所有买受人的购房需要的场合，也有体现。“一房二卖”属于典型的背信情形，但在我国也会作为民事纠纷，而不是作为刑事案件处理的。
最后，背信犯罪是现代社会中企业的所有者与经营者相分离特征下的必然产物，具有作为经营者的代理人滥用代理权的特征。在市场经济为主导的现代社会，所有权与经营权的分离，使得企业内部结构日益复杂，企业法人的经营管理逐渐成为一项专门职业，公司所有权人在公司中只起领导作用，而真正的管理权则逐渐转移到那些职业经理人手中。这种财管分离的经营模式，在极大地提高现代企业的效率的同时，也为职业经理人的背信犯罪埋下了伏笔。代为管理公司的人有机会违反公司所有权人的信赖，进行不正当活动，给公司所有人造成财产上的损害。作为防止这种损害的刑法对策，应运而生的就是背信罪。因此，作为背信罪前提的高度信赖关系是企业等组织内部的、实质的信任关系，其决定了背信罪的成立范围只能局限在具有一定授权或者法律依据的场合。在不具有该种信赖关系的场合，即便发生了违背信用的情形，在交易社会当中，在对等当事人之间，适用自由竞争原理以及自我责任原理，只要受托人没有使用诈骗等不正当手段，就不应当对其使用刑罚权加以处理。从此也能看出，背信罪的成立范围相当有限。譬如，在买卖合同当中，卖主不交付目的物，或者买主不交付对价的场合，交付目的物的义务或者支付对价的义务，尽管是为了对方的“利益”而进行的义务，但最终毕竟还是自己的事务，因此，违反该义务的行为只能被看作单纯的债务不履行。这种场合，不符合“为了他人利益而处分事务的人”的背信罪成立要件。
可以说，在我国刑法中，值得作为背信类犯罪处理的行为类型，还是应当局限于背信侵害公司、企业财产类的犯罪之中。具体而言，主要有以下几种类型：一是妨害对公司、企业的管理秩序类犯罪中的背信犯罪。这类犯罪中，最为典型的是刑法第169条之一的背信损害上市公司利益罪，刑法第165条的非法经营同类营业罪，刑法第166条的为亲友非法牟利罪，刑法第168条的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，刑法第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。二是破坏金融管理秩序类犯罪中的背信犯罪。例如，刑法第185条之一的背信运用受托财产罪，刑法第186条的违法发放贷款罪。与此类似，还有刑法第187条的吸收客户资金不入账罪，刑法第188条违规出具金融票证罪，刑法第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪。三是散见于侵犯财产类犯罪以及贪污贿赂罪中的挪用类犯罪。譬如，刑法第272条规定的挪用资金罪、刑法第273条规定的挪用特定款物罪和刑法第384条规定的挪用公款罪。
实际上，我国刑法中的背信犯罪，类似于日本刑法中的特殊背信罪。在日本，除了刑法中所规定的一般背信罪之外，单行法中还规定有特别背信罪。例如，日本公司法第960条第1款规定，公司的发起人、创始董事或者监事、董事、会计、监事或者执行官等，出于为自己或者第三者谋求利益或者对股份公司施加损害的目的，实施违背其任务的行为，造成该股份公司财产损害的时候，处10年以下有期徒刑或者处1000万日元以下罚金，或者并罚，对公司董事等具有一定职务的人的背信行为，予以重罚。这种特殊背信罪的主体是股份公司的社长或者董事长、实际上主持公司业务的总负责人、监督公司经营或者业务执行中的不当行为的监事以及分公司的负责人等。同样，日本的商法（第486条至第488条）、保险业法（第322条及以下）、股份有限公司法（第77条）也设立有特别背信罪。这也从一个侧面表明，我国刑法中存在背信犯罪，只不过其不是一般的背信罪，而是日本刑法中的特殊背信罪，因此在我国刑法中背信犯罪的分析上，不能完全套用日本刑法中的一般背信罪的原理。
四、我国刑法中背信犯罪认定上要注意的若干问题
基于上述分析，本文认为，在我国刑法中的背信类犯罪的认定上，必须注意以下几个问题：
（一）行为主体
就主体而言，必须基于法律规定或者合同约定而代为他人（包括自然人和单位）处理财产事务的人，即身份犯，既可以是自然人，也可以是单位。这是因为，背信犯罪是违背和他人之间的诚实信用关系，利用处理他人财产事务的机会而造成他人财产利益损害的犯罪。就我国刑法中的规定而言，这种和他人之间的诚实信用关系，已经被具体化为一定的职责身份关系，即处理他人财产职责的人，常见的表述有：国有公司、企业、事业单位的工作人员；国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员、其他公司、企业的工作人员；上市公司的董事、监事、高级管理人员等；在主体为单位的场合，如商业银行、证券交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构等。
在此，需要注意的是，新修订的公司法（以下简称“新公司法”）在2023年12月29日已经通过，并且已于2024年7月1日施行，其中有不少实质性的修订和新增的法条，很多内容涉及刑法中的背信类犯罪主体的认定。
一是“高级管理人员”的认定。“新公司法”第180条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，与本条相应的，就是刑法第165条的非法经营同类营业罪，即国有公司、企业的“董监高”利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的业务，获取非法利益，数额巨大的行为。刑法第165条非法经营同类营业罪中的主体是国有公司、企业以及其他公司、企业的“董事、监事、高级管理人员”。此处的“高级管理人员”，按照“新公司法”附则第265条，是指公司的经理、副经理、财务负责人以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但问题是，能否将“新公司法”中规定的“公司章程规定的其他人员”直接定义为刑法中的背信类犯罪主体身份？值得探讨。因为，依照刑法第165条之规定，国有公司、企业之外的“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，只有在“违反法律、行政法规规定”而实施非法经营同类业务时，才能构成该罪。换言之，国企之外的民企的“董监高”即便违反公司章程而实施经营同类营业行为，但只要没有违反法律、行政法规的规定，就不能构成非法经营同类营业罪。这样说来，直接将“新公司法”中的“公司章程规定的其他人员”，看作非法经营同类营业罪中的“高级管理人员”，将其作为该罪的犯罪主体，是有问题的。
实际上，我国自1993年公司法公布以来，一直明确子公司具有法人资格，是独立主体，因此，子公司的“董监高”可以属于刑法中背信类犯罪的主体。但是，分公司负责人能否直接被认定为背信类犯罪主体身份，必须依据该分公司的运作方式、财务管理权限等，以及分公司负责人的真实地位来确定。这一点从相关指导案例的判旨中就能看出。如在“杨文康非法经营同类营业案”中，最高人民法院认为，公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。因为“实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理……这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体”。应当说，最高人民法院在“杨文康非法经营同类营业案”中的这种理解，符合非法经营同类营业罪的规定和正常商业认知。
二是“公司的控股股东、实际控制人”的成为犯罪主体的理解。“新公司法”第22条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。按照“新公司法”第265条的规定，所谓控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过50%，或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过50%的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。所谓实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。换言之，上市公司的控股股东和实际控制人，在公司业务的运营中，和公司的“董监高”的作用同样，甚至更大，都是公司中的“关键少数”。但问题是，刑法中，除了第169条之一第2款中有“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为（背信损害上市公司利益——作者注）的，依照前款规定处罚”之外，其他背信损害上市公司利益罪中并没有出现“公司的控股股东、实际控制人”的规定。由此而来的问题是，在其他的背信类犯罪，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中，“公司的控股股东、实际控制人”能否成为该类犯罪的主体？
从“新公司法”的相关规定来看，似乎可以得出肯定结论。“新公司法”第180条第3款规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，和公司“董监高”一样，对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。这就意味着，“公司的控股股东、实际控制人”，在公司法上作为公司的关键少数，和“董监高”具有同样的地位，承担同样的义务。也正因如此，“新公司法”第192条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
但是，从刑法的角度来讲，将“公司的控股股东、实际控制人”直接作为非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等背信类犯罪的犯罪主体，还是值得商榷的。刑法讲究罪刑法定原则。既然刑法分则的相关规定明文将上市公司的董事、监事、高级管理人员和“上市公司的控股股东或者实际控制人”作为不同犯罪的主体明确地加以规定，就是明确地表明，就不同犯罪的主体而言，是有不同要求的，刑法适用上不得超出规定，将本不属于“董监高”的“上市公司的控股股东或者实际控制人”以其在公司中的实质地位和作用为根据，而将其解释为“董监高”，否则，“新公司法”第180条第3款就不会作出“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的”规定。因此，既然刑法第165条（非法经营同类营业罪）、第166条（为亲友非法牟利罪）没有像刑法第169条之一第2款一样，明文规定“上市公司的控股股东或者实际控制人”，则无论如何，不得将该罪主体的“董监高”扩张至“公司的控股股东或者实际控制人”。
当然，在“公司的控股股东或者实际控制人”指示其所控制公司的“董监高”非法实施与其所控制公司、企业的同类营业，获取非法利益的场合，或者为亲友非法牟利的场合，也可以根据共同犯罪的原理，将其作为（共谋）共同正犯、教唆犯或者帮助犯，予以处罚。换言之，“公司的控股股东或者实际控制人”不能单独作为非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪之类的背信犯罪的单独正犯，但不排除其可以成为此类犯罪的共犯。
（二）实行行为
就实行行为而言，就是实施违背职责（任务）行为，造成本人即委托人的财产损害。所谓职责，是指处理事务的人，在该具体情况之下，应当实施法所期待的行为。所谓违背职责，就是违背信任关系，如银行的工作人员眼见不可能收回却仍然发放贷款，或者将客户资金用于操纵市场，进行不必要的买卖，以赚取交易手续费的违规行为，都是其适例。就我国的情形而言，这种背信行为，通常在刑法中有明文规定。例如，就背信损害上市公司利益罪而言，所谓违背职责行为，就是刑法第169条之一所规定的：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；（6）采用其他方式损害上市公司利益的行为。同样，刑法第166条为亲友非法牟利罪中也有类似规定。
作为背信罪的客观要件，除了背信行为之外，该背信行为还必须给委托人造成财产损失，因此，背信罪是结果犯。这一点在我国的相关立法以及司法解释中有明显体现。例如，就上述背信损害上市公司利益罪而言，按照刑法第169条之一，公司“董监高”的背信行为，只有在“致使上市公司利益遭受重大损失”的场合，才能成立。就刑法第186条所规定的违法发放贷款罪，其是典型的背信犯罪，但其成立以银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款之外，还要求“数额巨大或者造成重大损失”。在背信犯罪“财产损失”的理解上，必须注意以下两点：
一是，所谓“财产损失”，意味着财产价值减少，既可以是现有财产的价值减少即“积极损害”，也可以是将来能够取得的利益的丧失即“消极损害”。就消极损害的范围而言，应当限定于能够认可请求权利益的丧失，但如果是事实上能够取得的盖然性高的利益的话，也不一定要以请求权为基础。这里的“财产”指整体财产，因此损害必须基于本人财产的整体状态加以考虑。在一方面造成损失，但另一方面又有与此相应的收益的时候，就是没有造成“财产损失”。例如，上市公司的高级管理人员以明显不公平的条件向其他单位提供资金，最终没能收回，但对方在获得该资金的时候提供了足额担保，所发生的损害和与此对应的反对给付所得到的利益二者相等的时候，可以说整体上没有出现“财产损失”。
但要注意的是，我国刑法第186条违法发放贷款罪即银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款是典型的背信犯罪，除了“造成重大损失”即所发放的贷款全部或者部分难以收回的场合之外，在违法发放贷款“数额巨大”的场合，也肯定该罪的成立。之所以这样规定，一方面是因为违法放贷造成的损失难以认定，损失是以立案时的损失还是以量刑时的损失计算，实践中有分歧；另一方面，是出于预防此类犯罪结果发生的考虑。由此也能看出，我国刑法中的背信犯罪，并不像国外的一般背信罪一样，不完全是结果犯，危险犯的场合也能构成。
二是，是否具有财产损失，不是法律判断，而是经济判断。在判断有无财产损失的时候，有法律损害说和经济损失说之分。前者对财产乃至损害，纯粹以法律上的财产权为中心进行构成。认为财产损失，以被害人是不是具有法律上的请求权为基准加以判断，有请求权的就没有发生“财产损失”。相反，后者以经济利益为中心对财产损失加以构成，认为财产损失不是法律判断，而是经济判断，即便存在法律上的权利，但实际上不可能实现或者难以实现的时候，就表明其经济价值不存在，应认定为具有财产损失。例如，在银行分行行长违背职责，向某熟人的公司发放1000万元贷款，之后该公司破产，借款无法收回的场合，就银行而言，作为1000万元现金的替代，还有对该公司1000万元的债权。因此，从法律上看，财产整体上并没有减少。但该公司已经破产，该1000万元的债权收回无望，在经济上就是无价值。据此，可以说X的行为给作为委托人的银行造成了财产损失。这种经济财产说，在我国的相关司法文件中有体现。例如，2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第6条第1款“有关渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定”部分指出，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失。实际上，我国的司法实践中，在有关背信犯罪的“财产损失”的认定上，也有判例采用了这种分析方法。例如，在“杜某伟违法发放贷款案”中，对于所造成的“财产损失”的认定，二审法院认为，从遭受损失看，对于违法发放贷款造成的损失不以是否实际给金融机构造成损失为准，即使金融机构还存在贷款人及保证人未按期偿还的债权，也不能认为没有造成损失，只要贷款到期没有偿还即为损失，刑法意义上的损失不同于民法意义上的损失。另外，对抵押财产是否进行评估审计，只是办理贷款的条件，即使担保物鉴定足值，那也只是金融机构的债权，不能因为有债权而否定贷款逾期不能收回所形成的损失，债权的实现只是挽回损失的多少而已，故认定被告人构成违法发放贷款罪。
（三）主观方面
就主观方面而言，背信罪是故意犯。因此，成立该罪，行为人必须对该罪的构成要件事实，即对自己所实施的违背职责行为、可能造成的财产损失，要有认识或者说预见。只是，背信罪的故意中包含未必的故意即间接故意，因此，即便行为人对会发生损害结果具有不确定认识，也能认定其故意。但在行为人误以为自己的行为符合职责要求的场合，则肯定事实错误排除故意。
在国外刑法中，成立背信犯罪，除了主观上必须有故意之外，还要求行为人在实施背信行为时，必须具有“为自己或者第三人谋利”的“图利目的”或者“对本人造成损害”的“加害目的”这样两种性质不同的目的。这种主观目的要件的存在，对于背信罪的认定而言，非常重要。据此，行为人对自己的行为违背任务，会造成委托人财产上的损害即便存在认识或者预见，但仍然有可能因为不具有“图利、加害目的”而不成立背信罪。
但在故意之外，以“图利、加害目的”限定背信罪的处罚范围的初衷如何实现，存在争议。由于“图利目的”是主观超过要素，即便该目的客观上没有实现，也能成立既遂。“加害目的”不是主观超过要素，客观上必须存在与构成要件对应的财产损失。因此，接踵而来的问题是，行为人对于背信事实要认识到何种程度，才能说具有“图利、加害目的”呢？对此，“未必认识说（间接故意）”认为，只要有未必认识就足够。“确定认识说（直接故意）”认为，必须具有确定认识，“追求说（直接故意）”认为，必须具有希望或者追求程度的认识。这种对立，在具体案件的处理当中有明显的体现。例如，在银行支店长甲，在为经济效益不好的C建筑公司融资的时候，已经意识到“放出去的钱，可能收得回，也可能收不回”，但考虑到C公司是老主顾，因此，在没有足额担保的条件下，向C公司提供了1000万元融资，结果果然没有收回的案件中，由于甲在放贷时具有“可能收得回，也可能收不回”的认识，因此可以说甲对本次融资的损失结果，既没有明知也没有追求，只是具有放任的未必认识，故从“未必认识说”来看，能够认可甲的“图利、加害目的”，但就“追求说”或者“确定认识说”而言，就会得出否定结论来。对此，日本判例认为，就图利、加害而言，并不要求达到追求或者积极容允的程度，明确否定了“追求说”，但其到底是采用“未必认识说”还是“确定认识说”，并不清楚。
日本学界的有力说是“确定认识说”，认为要求对图利、加害目的具有追求心态的话，则背信罪的成立范围就会过于狭窄。相反，如果说对加害目的只要具有未必认识就足够的话，则其内容就会和故意重复（因为背信罪的故意只要对背信行为能造成财产损害的一点具有未必的认识、容忍就能认定），会导致立法者将“图利、加害目的”作为和故意不同的主观要件单独加以规定的价值消失殆尽。
以“为本人图利、加害目的”限定背信罪成立范围的做法，对于划定日常生活中进行的“稍微过头的交易活动和值得处罚的背信行为的界限”具有意义，但由此也会带来比较麻烦的问题。例如，将上例稍作改变，即甲考虑到如果C公司倒闭的话，那么不仅迄今为止所借给它的钱就收不回来，而且还会连累自己所在银行的业务，于是便予以融资的情形，就是如此。此时，甲之所以向C公司融资，既非出于满足为自身图利的一己之私，也不是为了加害自己所在银行，恰恰相反，是为了维持本人即银行的长远利益。短期来看，甲的举动或许对银行有害，但长期来看有利于银行。因此，从一般人的立场来看，甲不具有“图利、加害目的”，不成立背信罪。但从“确定认识说”的角度来看，甲明知借出去的钱难以收回，对将要发生的损害具有确定认识，难以否定其具有“图利、加害目的”。由于这一原因的存在，近年来，认为不应当关注行为人对图利、加害的认识程度，而应关注行为人实施背信行为的动机的“动机说”，广受关注。据此，行为人实施违背任务行为的决定性动机，只要不是为“本人图利”，就可以说其具有“图利、加害目的”。动机说之下，也存在为自己或者第三人图利、对本人加害、为本人图利的各种意思并存的场合。此时，何者为主要动机、决定性动机，只能根据案件的具体情况加以判断。即，在主要是为了行为人自己以及第三人的利益的时候，即便顺带有为本人谋利的场合，也能认可“图利、加害目的”。相反，在主要是出于为本人图利的场合，即便顺带具有为自己或者第三人图利的动机，也还是要否定其“图利、加害目的”。据此，前述甲在为维持其所在银行的正常经营，在C公司没有提供足额担保的情况下，擅自做主，向其融资1000万元，最终果然没有收回的案件中，由于甲是为本人即所在银行的正常运营的主要动机或者说决定性动机之下实施融资行为的，因此，欠缺“图利、加害目的”，甲不成立背信罪。
在我国，有关背信犯罪的刑法规定并没有将“图利、加害目的”作为成立要件，因此，在相关犯罪的认定上，过程比较简单，不涉及行为人的主观目的或者动机问题。但实务中，有些案例还是涉及行为人在背信行为的目的与其故意认识之间的冲突问题。例如，在杜某伟等人违法发放贷款案中，法院认为，即便行为人的目的是“为了化解被告单位在改制过程中贷款集中度过高的问题”，并不具有加害农联社的目的，但故意和目的是两种不同的心态，“不能因为目的合法，就必然认定方法和手段合法”，仍然认定农联社成立违法发放贷款罪。该案中，被告人方面提出成立发放贷款罪，必须具有“加害其所在单位农联社的目的”。但是，法院以行为人只要具有故意，即“对违反国家规定发放数额特别巨大贷款具有清醒的认识，并对应达到化解贷款所需的巨大数额是持希望的态度”即可而予以否定。同样，在另一个有关违法发放贷款罪的案件中，也涉及行为人违法发放贷款的主观动机问题。不过，法院认为，“尽管违法发放贷款的动机是为了单位利益，目的动机是为了避免银监会关注及归还王某某以前以他人名义在单位的借款”，但被告人在作为县农村信用合作联社某某分社的主任兼联社个人客户部总经理的任职期间，对贷款用途审查不严，违反商业银行法相关规定发放贷款，数额巨大，仍然构成违法发放贷款罪，只不过构成犯罪的不是其个人，而是其所在单位而已。换言之，在该案中，法院认为，不管行为人的动机如何，只要其具有违反职责要求而发放贷款的认识，并最终引起了贷款难以收回的结果，就构成违法发放贷款罪，而不问其发放贷款的动机、目的如何。
我国实务中的上述做法，虽说符合我国刑法的相关规定，也能避免日本在有关背信犯罪认定上的纷繁复杂之处，但也会带来一些不利后果。最为明显的是，代为他人处理公司财产事务的国家工作人员、其他公司、企业人员在代为处理投资、贷款等业务的时候，常常会面临一些需要冒险投机的风险。如果说行为人只要认识到风险而执意展开业务，并最终失败的场合，不管行为人主观动机或者目的如何，一律要承担背信犯罪的刑事责任的话，必然会影响行为人代为他人处理业务的工作的积极性。
实际上，在行为人具有为委托人谋利目的或者动机的场合，不宜将其失败行为认定为背信犯罪。一方面，从整体上看，尽管该行客观上一定程度上违反了和委托人之间的信任，但由于该行为主要不是出于加害委托人或者为行为人自己谋利的动机而实施的，就能否定该行为对委托人的不利，从而判定该行为并非侵害信任的行为。另一方面，即便客观上难以说该背信行为对委托人有利，但在行为人行为时具有为委托人谋利的动机或者认识时，由于可以说行为人没有对委托人的实质不利的认识，所以，也能说行为人不具有侵害信任关系的故意。从这种立场出发，可以说，在认定背信犯罪的时候，考虑行为人为“图利、加害动机”在某些场合下是必要的。具体而言，根据行为当时各个方面的因素来看，行为人实施滥用职权的背信行为时，只要没有对委托人加害，或者借此机会为自己谋利的目的，就能否定行为人的行为构成背信类犯罪。这一点，从我国刑法相关规定中能够找到依据。例如，我国刑法关于渎职犯罪，即国家工作人员在职务过程中实施的违背职责的舞弊行为，如果不是出于特定动机即“徇私”徇个人私情、徇个人私利的动机的话，就不能构成该种犯罪。既然我国刑法中的背信类犯罪也是公司、企业人员在代为他人处理财产事务时违反职责、违背信任关系的犯罪，某种意义上与国家工作人员的渎职类犯罪类似，则为何不像国家工作人员的渎职犯罪一样，将徇私类犯罪从单纯的渎职犯罪中区分出来，加以处罚呢？由此说来，我国实务中对于行为人所提出的为了委托人利益的动机，一概予以否定的做法，值得商榷。
结语
背信，即违背委托人的信任，造成其财产损失，是现代社会企业经营中财管分离现状的必然产物，是社会发展到一定阶段之后所出现的和盗窃、抢劫没有什么差别的侵财行为。只是，是不是要将所有的背信行为都要上升为刑法上的犯罪？如何将其规定为犯罪？这是需要慎重斟酌的问题。像德日等国一样，规定一般意义上的背信罪，虽然能够极大地满足刑法保护法益机能的要求，但也有可能将欠债不还的行为、仓库保管人员疏于履职放任他人盗走财物的行为、医生故意多让病人掏治疗费的行为也作为背信罪处理，过于扩大背信罪的处罚范围。相反，像我国一样，将背信犯罪仅仅限定于公司、企业中负有管理职责的人违背对公司的忠实义务或者违背受托义务，利用职务之便，实施背信行为，造成公司或者客户财产损失的情形，这种做法虽然能够比较清晰地划定背信犯罪的处罚范围，满足罪刑法定原则的保障人权机能，但对于公司职员为达到扩大销售业绩以升职的个人目的而故意违反公司限价规定，以低于产品入库成本价销售电脑，造成公司重大损失之类的背信行为，就无法处理。可见，我国现行的背信犯罪规定方式，也并不理想。因此，下一步的工作，就是在深入了解国外相关规定以及适用的利弊得失的基础上，结合我国刑法中的相关规定，积累我国实务中背信犯罪相关判决的问题以及裁判规则，总结出具有我国特色的背信犯罪理论。
(本文来源于《东方法学》2024年第4期)
专题统筹：秦前松