导 语

2017年9月13日，中亿丰建设集团工程股份有限公司（以下简称“中亿丰公司”）通过招投标与安徽省六安市霍邱县重点工程建设管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定由中亿丰公司承包建设“霍邱县安康路、潘集路、孟集路、新站路道排工程”项目工程。签约合同价为70146071.25元，合同采用固定总价方式。工程竣工验收交付后，中亿丰公司在提交竣工决算报告时，鉴于发包方道路拆迁问题导致案涉工程施工的工期延误，遂按照总包合同约定，主张了延期违约金122.5万元以及工期延误导致材料涨价产生的材料调差损失1000万余元（其中合同工期外的调差损失3466994.26元）。发包方霍邱县重点工程建设管理处和审计单位霍邱县审计局以合同招标采用的是“固定总价”方式，价格不能调整、风险应自担，所签订的总包合同中关于违约金和材料调差条款与招标文件不一致应当无效为由，不予调整材料价差金额及支付延期违约金，霍邱县审计局也拒绝审计，发包人拒绝支付工程余款。2021年12月中亿丰公司迫于无奈向工程所在地霍邱县人民法院提起诉讼。

一、基本信息

1、案件名称：中亿丰建设集团工程股份有限公司诉霍邱县重点工程建设管理处建设工程施工合同纠纷一案

2、案件时间：一审2021年12月6日立案，历经一审、二审、再审，最终判决时间为2023年7月24日，历时1年半。

3、承办律师：张华银、吴小刚、王林、刘娅

4、案件亮点：安徽省高级人民在再审裁定以及六安市中级人民法院再审判决里都对所签订的总包合同中关于违约金和材料调差条款与招标文件不一致部分效力认定：“双方的该项约定虽然涉及主材价格调整，但其性质是工期违约造成的损失，并不涉及工程价款变更。两项约定的内容性质不同，同工程价款等实质性内容约定不是同一情形。”即采纳了代理律师的观点，招标合同的非实质性内容比如违约条款可以在签订中标合同时做进一步细化等约定或者调整；因发包人原因造成的延期同期材料涨价认定为违约损失而非是对固定总价格调整，进而予以支持。

二、案件详解

1、案例概要

2017年9月13日，中亿丰建设集团工程股份有限公司（以下简称“中亿丰公司”）通过招投标与安徽省六安市霍邱县重点工程建设管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定由中亿丰公司承包建设“道排工程”项目工程，合同采用固定总价方式。工程竣工验收交付后，中亿丰公司在提交竣工决算报告时，鉴于发包方道路拆迁问题导致案涉工程施工的工期延误，遂按照总包合同约定，主张了延期违约金122.5万元以及工期延误导致材料涨价产生的材料调差损失1000万余元（其中合同工期外的调差损失3466994.26元）。发包方霍邱县重点工程建设管理处和审计单位霍邱县审计局以合同招标采用的是“固定总价”方式，价格不能调整、风险应自担，所签订的总包合同中关于违约金和材料调差条款与招标文件不一致应当无效为由，不予调整材料价差金额及支付延期违约金。2021年12月中亿丰公司迫于无奈向工程所在地霍邱县人民法院提起诉讼。一审2021年12月6日立案，历经霍邱县人民法院一审、六安市中级人民法院二审、安徽省高级人民法院申请再审、六安市中级人民法院再审，最终判决时间为2023年7月24日，历时1年半。一审没有支持原告的材料调差损失以及延期违约金，二审支持了延期违约金122.5万元仍然没有支持材料调差损失，再审支持了材料调差损失。

2、争议焦点

（一）工程中标后签订的建设工程合同对材料涨价调差、工期延误违约金进行约定，与招标文件所附合同范本对应条款不一致部分是否有效？上述是否属于对中标文件固定总价作出的实质性变更，该约定内容是否合法有效？

（二）因合同发包方原因导致工期延误，违约方是否应当对工期延误产生的违约金及因工期延误产生的材料涨价价差承担赔偿或支付责任？

建工司法解释（一）“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”该条所列举的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”属于施工合同中的“实质性内容”条款，但是不是意味着施工合同的条款和内容必须与招标文件中的内容完全一致，且不能有任何的变动和更改呢？还是除上述“实质性内容”以外，是否允许双方根据具体项目的实际情况能够协商或调整合同内容呢？案涉争议的材料调差、工期延误违约金是不是合同约定的违约责任条款，是不是属于可以进一步协商细化的索赔条款，是否涉及到建设工程施工合同固定总价内容的实质性变更。

3、处理思路

代理人首先向法庭阐述民法典实施前建工司法解释（一）第二十二条所列举的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”四项属于施工合同里“实质性内容”条款，要求合同与招标文件一致的仅仅属于上述四项“实质性内容”合同条款，而非所有条款内容。其他非实质性条款允许双方根据项目实际情况进行协商调整，只要体现合同双方真实的意思即可。

其次，向法庭阐述本案双方争议的材料调差、工期延误违约金（同时属于与招标文件不一致部分）是合同约定的违约责任条款，不涉及建设合同的实质性变更。材料调差、工期延误违约金涉及的条款是双方签订的《建设工程施工合同》里的“专用条款”7.5.1条、16.1.2条（所谓与招标文件不一致部分），内容不属于司法解释规定的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”等实质性内容，是属于可以自治约定的索赔条款。双方在上述条款里对通用条款进一步明确、细化，与中标文件的实质性内容完全不相关，不属于改变招标文件实质性内容内容，合同中关于材料调差、工期延误违约金约定合法有效，应当作为判决依据。

4、实务建议

重大基础设施建设工程发包方基本为地方政府职能部门，资金来源又是财政拨款，属于财政跟踪审计项目，发生纠纷诉讼基层法院在判决时压力较大，判决难免很保守。需要代理律师扎实的专业知识和娴熟的诉讼技能，同时不能灰心退却，应当锲而不舍，争取在市中院、省高院审理中有所作为。

施工单位中标后，同业主即招标人之间签订的建设工程施工总包合同条款，在不涉及司法解释关于“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”等实质性条款时，对其他条款尤其是违约索赔约定是有一定的协商和自治权利的，不是说其后签订的建设施工合同必须同招标文件内容完全一致。在双方协商一致的情况下，是可以结合工程施工实际进行合理调整或者细化的，对非实质性条款也是可以协商变更的，双方所做的约定也是合法有效的。近年来建设工程在诉讼中大量案件均涉及合同变更，因此本案例对其他案件的争议解决有很大的参考和借鉴意义。

海华永泰房地产与建筑工程委介绍

房地产与建设工程是海华永泰律师事务所的传统核心业务领域。我们具有超过二十九年的专业法律服务经验，经历了中国房地产发展的黄金期阶段，有一大批活跃在该领域前沿的资深律师，为政府部门、房地产业头部开发商、建筑施工企业、房地产基金、自建项目业主、境内外投资者等客户提供全方位专业法律服务。

我们为住宅、商业与办公不动产、仓储物流不动产、城市综合体、工业地产、旅游度假区、教育科研基地等各类物业形态在内的项目开发提供全过程法律服务，包括合作开发、土地储备、城市更新、拆迁安置补偿、拿地、前期开发、施工建设、销售、租赁等全过程。为建设工程招投标工作提供专业法律意见，审查各项工程合同及相关文件，为建设施工过程中涉及的履约问题，包括工程造价、工程质量、工程索赔等事项提供全过程工程法律咨询、分析、预判，协助客户处理法律争议，并全程跟进项目进度，保障各项工作合法、合规。我们不但为客户代理诉讼与仲裁，更强调工程前期的风险防范，深厚的专业底蕴使得我们成为众多房地产开发商、建设施工企业的常年法律顾问。

参与案件人员简介

张华银

海华永泰合肥办公室律师

1999年律师执业，现为海华永泰合肥办公室高级律师。曾连续十年担任安徽安维律师事务所主任，安徽省律师协会、合肥市律师协会首批认证的“建筑、房地产专业律师”，安徽省城市基础设施投资商会法律工作委员会主任。曾长期担任合肥仲裁委员会仲裁员，六安仲裁委员会仲裁员，先后为多家国企、事业单位及中小企业担任法律顾问或提供法律服务，特别担任安徽省地矿置业有限公司（包括其前身安徽迪安房地产开发公司）法律顾问近20年。主要业务方向为建筑工程、房地产、金融方面法律事务的处理，团队每年代理近百件省内外建设工程类纠纷诉讼案件。

吴小刚

海华永泰合肥办公室律师

2004年律师执业，现为海华永泰合肥办公室专职律师，专业擅长建筑房地产、金融保险、公司法律事务、不良资产处置等领域的法律服务及实务运营经验。担任合肥市房产中介协会专职培训讲师。长期为多家建筑房地产企业，金融企业提供法律服务，长期从事金融法律和建筑地产法律服务，具有丰富的执业经验。

王林

海华永泰合肥办公室律师

2008年律师执业，现为海华永泰合肥办公室专职律师，有销售、公司管理、融资、房地产交易等诸多生活履历，同时具备丰富的诉讼经验，尤其擅长诉讼案件的协调、沟通，承办的很多疑难复杂案件均调解成功。先后为多家国企及中小企业提供法律顾问服务，积累了大量、丰富的案件诉讼和非诉讼法律服务的经验。

刘娅

海华永泰合肥办公室律师

现为海华永泰合肥办公室专职律师。曾就职于工商银行淮南分行、平安产险合肥分公司。拥有ACAMS国际公认反洗钱师的资质，在建筑工程、金融投资、公司合同纠纷，债权债务以及婚姻家事纠纷等领域有着丰富的法律服务经验和实务操作能力。

编辑：秦正