作者：黄忠，西南政法大学教授、博士生导师。

一、法律移植与民法本土化的理论张力

党的二十届三中全会将构建中国哲学社会科学自主知识体系作为进一步全面深化改革的重大举措之一。事实上，如何认识和提炼中国式法治现代化的鲜明特色业已成为当前法学界的重要议题。作为中国特色社会主义法律体系重要组成部分的民法亦不例外。习近平总书记明确指出，“尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系”。然而，近代以来，在“西法东进”的背景下，我国总体上选择了以移植西方民法为主，从而在法律的概念、规则、原则、体系等方面均直接吸收了西方近代民法的基本内容。在此情形下，构建中国自主民法学知识体系，首要的是对民法本土化的理论逻辑进行阐释，清晰回应民法本土化何以可能的疑问。

就法律是否具有可移植性的问题，学界素有争议，存在截然相反的两种立场。赞同移植者强调法律的自主性与普适性，并以“国际化”“现代化”的语词来进一步为法律移植开山铺路。而反对者则主张法律具有本土性，是地方性知识，直言贸然移植只会导致南橘北枳，甚至引发排异的后果。值得玩味的是，虽然理论上对法律的可移植性问题存在相反意见，但在民法的可移植性上却多有共识。最早提出“法律移植”命题的阿兰·沃森认为，不论起源的历史条件如何，私法规则并不与特定人民、时间、空间有内在关联。在沃森看来，法律，特别是私法本身就体现着“法律的语法”，“在很大程度上是自治的，不受社会需求的影响”，因此，民法的移植根本不存在任何阻力。值得注意的是，不仅持法律可移植观点的沃森认为民法可以移植，那些质疑法律移植的学者也在民法的可移植性问题上与沃森不谋而合。英国比较法学家卡恩·弗洛伊德与德国法学家托依布纳虽然并不完全赞同沃森的法律可移植性观点，但在民法制度的可移植性问题上却与沃森有基本共识。卡恩·弗洛伊德认为，法律规范的可移植性并非当然，因为外来法律可能面临排斥，因此了解其社会和政治语境至关重要。为此，他将法律制度区分为“根植于文化传统中的”和“与社会文化绝缘的”两类，并认为与社会政治联系弱的法律可以移植，联系强的则不可以或难以移植。托依布纳发展了卡恩·弗洛伊德的观点，提出法律与社会的不同部分联系，而非与社会整体相连。某些法律制度与政治文化联系紧密，移植需伴随政治变革；而私法制度则与政治联系松散，反与经济秩序紧密相关。很明显，按照卡恩·弗洛伊德与托依布纳的理论，民法作为市场经济的基本法，其建立在商品经济的基础上，因而就应当被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。如此一来，民法规则就与特定的人民、时间和空间没有内在的紧密关系，所以可以移植。

罗马法中，民法之所以又被称为万民法、一般法正是因为其是普遍适用法与万民大众法。后世移植罗马法的成功也主要是由于罗马法关于简单商品经济关系的法律规则适应了后世商品——市场经济发展的需要。正如恩格斯所言：“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的立法都不能对它做任何实质性的修改。”很明显，恩格斯这里所谓“以致一切后来的立法都不能对它做任何实质性的修改”的论断就蕴含了民法的可移植性观点。事实上，当代比较法学者还经常援用“法律规则商品化”这类形象化的表述来证立民法的移植性，从而迎合“自由资本主义的常规需要”。可见，尽管法律移植存在争议，学术界对民法移植性却保持一致赞同，主要是因为民法被视为私法，与政治分离，主要涉及经济秩序的技术性问题。实际上，我国学者也多从前述角度来认识民法典与民法学。有论者指出，就整个民法而言，因其是私法，故各国的诸多民法制度都具有相同之处。申言之，民法可移植性结论背后的理论逻辑是将民法界定为私法，从而将其视为一个“脱国家脱政治的领域”，同时又将民法视为市场法，认为市场经济体系会突破国家的界限，成为一种全球性的法律制度。的确，市场经济本质是外向型和开放型经济，其发展规律要求突破地域限制，连接国内外市场，实现生产、贸易、投资和技术的国际化。因此，市场经济法律必须与国际法律和惯例接轨，实现法律国际化。在这种理论逻辑下，西方市场经济体制已相当成熟，因此中国选择市场化改革后，留给中国民法学者制度创新和理论创建的空间非常有限，甚至可以说，民法的本土化空间已变得相当有限。曾有观点认为，因为既然市场经济发达国家今天的经济、政治制度可以是正在确立或试图确立市场经济国家明天的经济、政治制度，那我们就可以将他们今天的法律作为我们明天的法律移植过来。如果我们认可民法国际化的趋势，民法本土化和中国自主民法学的构建就会受到质疑。正如有论者指出，一旦域外规则被视为市场交易规律，另创规则将失去意义。可见，民法的本土化与民法的可移植性之间存在张力，亟待理论回应。在此背景下，如果我们要成功构建中国自主民法学知识体系，就需先对如下两个前提性问题进行理论反思：市场法是否必然意味着统一？民法是否真的是可以“去政治化”而保持体制中立的纯粹私法？

二、市场法本土化的理论逻辑

市场法是否必然走向统一？宏观而言，由于市场具有冲破一切地域限制的要求，进而形成所谓的全球化统一市场目标，因此调整市场交易法律关系的市场法似乎也应当具有一体性。为此，理论上出现了“工具型法律”与“文化型法律”的分类。依其理论，那些与“经济利益有着紧密的关系，而与民族情感和传统习惯则比较疏远”的法律就被归为“工具型法律”，这些法律具有工具属性，自然可以移植。与前述认识类似，有论者指出，合同法等这类技术性比较强的经济领域的法律移植就比较容易成功，甚至认为，合同法是直接反映商品交易关系的，在世界经济一体化的趋势下，可以直接移植他国的合同法律。因为合同法作为交易法，具有“工具共同体”的特征和国际趋同性的特点。然而，这一观点并非绝对正确。事实上，市场全球化未必导致法律制度趋同，也未必使不同法律规范在处理同类问题时具有相同效果。相比狭义民法，商法更具市场法特征，偏重技术性，强调效率和国际贸易便利，因此在全球市场经济同质化进程中，商法的趋同趋势更加明显，成为“法律全球化”的重要表现。商法一体化在全球已有实践。比如，长期商业贸易中形成的国际商事惯例虽非法律，但商法理论认为其体现了商法的国际性。然而，吊诡的是，这种所谓的统一性趋势却并未获得普遍的认同。例如，公司法作为典型的商法，各国间并不统一。尽管有学者认为公司法发展已达“历史终结”，但各国的实施情况和其在市场经济中的作用仍显著不同。哈佛大学的克拉克曼教授和耶鲁大学的汉斯曼教授明确指出，公司治理不可能有统一的国际模式，大部分公司法领域不存在所谓的国际标准。

公司法“历史的终结”论调的流产说明公司法存在法域之间的差异，而公司制度在不同的法域间存在差异的根源则在于不同国家各自独特的历史、文化及政治经济制度。研究表明，“最佳”公司治理模式是特定社会、文化、政治环境下建构的结果，其效果取决于是否契合这些环境，因此并不存在普适的治理模式。公司法作为典型商法，虽然应具一体化潜力，但仍受历史、文化、政治经济等因素影响，难以形成“标准公司法”。在我国，公司法改革被视为“技术活”，因此多参考发达国家的公司法进行移植。实际上，既往公司法的改革确实多会以“与国际接轨”为出发点，学说亦常执着于某一制度与“国际标准”有何差异，在如何让它更像西方制度上殚精竭虑。例如，在1993年公司法的制定过程中，学者和立法者均相信，与从已有经验教训中总结出的建议相比，与西方公司法更为相像的立法更能带来进步。2004年国务院法制办组织修改公司法时，还曾专门提出要“对国外有关公司立法作了比较研究和专项考察，借鉴国外公司立法的有益经验”。我们必须认识到，市场及其法律的运行离不开具体的社会背景。随着“与国际接轨”的公司法改革在实践中出现困惑，近年来理论上开始反思其移植效果，甚至直言从西方移植来的公司治理法律规则在中国的情境中，很多时候只是一种为了安抚国内外投资者的“装饰”。应当承认，公司法深嵌于特定社会土壤，其组成要素必然影响公司法及其实践。深层结构要素的差异导致各国公司法呈现不同的特征。因此，根本就不存在脱离具体社会环境的公司法。从实践来看，单靠技术性制度引进推动公司法改革，忽略体制、政治和文化因素，特别是在借鉴过程中“把旁证当定理、把借鉴当标准”，忽视国人的文化诉求，机械引入西方公司法律规则，必然导致本土化滞后、在地性不足，进而使公司制度无法有效解决我国实践中的问题，缺乏良好的制度效能。因此，有学者建议公司法修改应优先处理好在地性与本土化关系，要深入考察公司法的深层结构及其对实践的影响，立足中国国情，探讨改革重点和路径，构建更具中国特色的公司治理体系。

举重以明轻。既然公司法都无法脱离在地性，民法更是如此。相比公司法，民法与市场经济关系更远，且具有更强的伦理性，不仅调整经济关系，而且作为文化现象渗透到社会生活的各领域，所以，对民法的理解和把握就离不开对民法伦理性的研究。基于此，按照举重明轻的逻辑，既然商法的统一化都受到质疑，那深具伦理性的民法的统一化就更为可疑了。事实上，反对欧盟制定统一民法典的法国学者莱格兰德认为，法律与社会有内在关联，私法不仅是规则，而且也代表法律文化。由于法律规则反映民族环境，制度产生时的“本地意义”是其不可缺少的部分，因此私法规则通常无法移植。

不难发现，在比较法上，即使是民法中的那些技术性规范，也并不意味着就没有国别差异。比如，异议登记、预告登记等物权法的登记规则在各国立法中就存在差异，即便是民法传统相似的德国和瑞士也不例外。在程序上，德国的登记异议是更正登记的预备步骤，而瑞士的暂时登记与更正登记则是两种独立的制度。在发生上，除了当事人的申请、同意和法院命令之外，德国法上的登记异议还可以由登记机关主动依职权引发，但在瑞士却没有这样的发生机制。又如，德国的预告登记只适用于现房交易，只有既存的特定标的物才可以承载预告登记物权效力。与此不同，瑞士的预告登记制度适用于不引发物权变动的权利，如租赁权和优先购买权等，且前述权利在预告登记后也对第三人具有对抗效力。

更值得注意的是，不单是具有本土性的物权法中的技术性规范有国别差异，即使是被视作典型市场法的合同法中的技术规范也会在不同国家的立法中呈现差异。比如，我国原合同法对要约和承诺的生效时间采用到达主义（第16条、第26条），民法典将其升格为意思表示的一般规则（第137条），这与日本民法第522条第1款的发信主义立场明显不同。又如，就要约是否具有拘束力以及要约是否可以撤销这一问题，不同国家的立法也给出了不同的答案。总体而言，德国法系和斯堪的纳维亚法系认为要约具有约束力，而罗马法和普通法系则允许要约人随时撤销。由于这一差异，《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）和《国际商事合同通则》（PICC）就采取了折中立场，允许要约撤销但有限制。由于折中立场带来了模糊性，1980年联合国维也纳会议上，各法系代表就公约第16条第2款第1项展开激烈讨论。大陆法系认为，规定承诺期限意味着要约在期限内不可撤销；普通法系则认为，承诺期限只是确定要约的有效期，与是否可撤销无关。可见，即使是在要约是否可以撤销这一主要涉及交易领域的技术规范问题上，不同国家亦有不同立场。再如，在作为违约救济方法的实际履行问题上，两大法系也形成了不同的观点。受债权拘束力理论和“违约行为不道德”观念的双重影响，大陆法系多将实际履行作为对债务人违约行为的一般救济方法，即除非满足法律规定的特定情形，债务人应实际履行。与此相反，在英美法系，由于损害赔偿才是其违约救济的主要方式，实际履行自然就成了一项补充性的救济手段。比如，美国《合同法重述》（第二次）第359条规定，若损害赔偿足以保护受害方，不得要求实际履行或禁令。在英美法中，实际履行源于衡平法，仅在损害赔偿不足时适用。与前述两大法系的传统做法不同，我国立法在大陆法系与英美法系之间走了一条独特路线。原合同法立法过程中，实际履行规则多次调整。合同法（试拟稿）第154条曾规定以实际履行为原则，费用过高或不宜强制为例外，体现了大陆法系的理念。然而，此后的合同法（征求意见稿）却并未延续试拟稿的立法理念，而是走向了相反的立法模式。征求意见稿第84条规定了四项可以请求实际履行的债务形式，并删除了试拟稿中关于实际履行排除规则的规定。可见，征求意见稿采纳了英美法系以违约损害赔偿为原则、实际履行为例外的模式。但合同法草案第115条和第116条又回归试拟稿，确立以实际履行为基本方式，并规定五项排除规则。立法者认为违约责任应由当事人选择，但草案实际上优先提倡实际履行。在最终提交全国人大表决的文本中，立法者删除了草案第116条第2项，形成了合同法第110条。合同法第110条仍将实际履行作为非金钱债务的基本违约救济方式，但同时又规定了事实不能、履行费用过高、合理期限内未履行等实际履行排除规则。这就表明我国合同法最终选择了将实际履行作为一般救济模式，实际履行只有在例外情况下才能被排除。从实际履行排除规则的立法沿革来看，虽然大陆法系确保债务人实际履行债务的价值理念对我国影响颇深，但英美法系强调经济效益的理念作用也不容小觑。正是在二者的综合作用下才形成了合同法第110条。民法典合同编第580条第1款沿袭了合同法第110条的立场。从民法典的文本而言，我国法排除实际履行的情形其实要比传统大陆法的规定宽泛，但比美国法又要小，同时还赋予了法官在判断是否实际履行时以相当的自由裁量权。例如，判断债务标的不适于强制履行或履行费用过高需要法官的自由裁量。由此可见，合同法的技术规范也存在国别差异，这些差异则主要源于背后的价值立场。比如，英美法允许自由撤销要约以保护要约人利益，而大陆法系禁止撤销以保护受要约人。其实，我们根本就不能把合同法完全等同于市场交易的法律。应当看到，合同是资源交换的工具，但这一工具并非只适用于市场交易。同时，作为法律的合同法必然包含立法者的价值判断，从而呈现具有本土色彩的内容。

一方面，当合同这一交换工具超出市场交易的领域，而适用于非市场交易领域时，其中就必然会呈现出本土化的色彩。尤其是当合同工具适用于婚姻、收养、监护等身份关系时，本土化特征更为明显。例如，在确定父母资助子女购房行为的性质时，就需结合文化背景进行判断。我国对此长期存在赠与与借贷的争议，而在西方，这种资助通常被视为借贷。然而，需注意的是，在西方之所以会认定此时在父母与子女之间形成借贷关系，这与西方的个体主义文化有关。在个体主义的文化之下，成年子女应与父母保持经济独立，故而父母对成年子女没有法定的资助义务，子女对父母也没有法定的赡养义务，同时考虑到西方普遍存在的赠与税负担等影响。因此，在西方，父母即使要资助子女购房也多会采取借贷而非赠与的方式。与此不同，在中国的传统文化观念中，父母与子女有共生关系，父母视子女为自己的一部分，即使在子女成年后也是如此。例如，成年大学生多依靠父母资助完成学业。同样，父母基于亲情和代际传承，常自愿为子女购房，故赠与的可能性远高于借贷。因此，我们认为，若无书面约定或出资时父母的意思表示不明确的，就不能认为是借贷关系。

另一方面，仅有当事人间的合意并不能产生合同的拘束力，法律之所以赋予合同以拘束力既是经济秩序的需要，也是道德秩序的要求。申言之，法律之所以赋予某些合同以拘束力，而对于另外一些合同作否定性评价，均有其特殊的原因，这是经过价值判断和利益衡量的结果。实际上，作为国家法律之组成部分的合同法律制度，当然会蕴含一国对合同行为的不同价值判断，而非绝对的体制中立。例如，关于违反法律或公序良俗的合同效力，不同国家可能有不同看法。以婚姻居间合同为例，普通法通常基于公共政策，以结婚自由关系社会与个人利益为由否定其效力。与此不同，在中国，媒妁制度是传统礼制的重要组成部分，正当的婚姻关系必须经过媒妁撮合。在中国传统社会中，不仅有“父母之命，媒妁之言”“男女无媒不交”的习惯，《唐律疏议》和《宋刑统》甚至规定婚姻必须通过媒妁。媒妁作为职业可收取“媒钱”，官府可能会限制其数额或征税。因此，在中国文化背景下，婚姻居间合同的效力通常被认定为有效，区别于西方的判断。需要注意的是，中国国情和科学社会主义决定了我国市场经济与西方自由市场经济不同，这使得我国社会主义合同法无法完全与西方一致。比如，我国合同法在合同效力的判断上更为多元，不仅设置了有效、无效、可撤销、效力待定、未生效等状态，而且在违法无效的判断上还引入了法律位阶的限制，从而与我国的国情和实际更为契合。

此外，内置于民法典的合同规范也并非独立存在，而是民法典之体系化的有机组成部分。因此，基于体系的影响，民法典合同编的规则就必然会受到其他编规则的影响，从而形成具有本土特色的制度。比如，无权处分行为的效力判断需基于一国的物权变动模式，不同模式下对其效力的判断也不同。在不承认区分原则的意思主义模式中，当事人意思表示直接导致物权变动，因此无权处分合同只能无效。而一旦采纳了区分原则，无论是债权形式主义抑或物权形式主义的物权变动模式，均会认为当事人之间订立的设立、变更、转让或者消灭物权的合同依法成立，即可生效。采用法定的公示方法交付动产或者办理不动产物权登记，并非合同的法定特别生效条件。实际上，物权变动规则不仅会对无权处分合同的效力判定产生影响，而且也会给不当得利的判断带来影响。有别于德国法上的物权形式主义立场，我国民法学所倡导的债权形式主义立场虽区分了物权的变动与合同的效力，但却不承认物权行为的无因性理论，受此影响，在我国法上就不可能存在物权变动效果不受债权合同效力影响的规则。按照债权形式主义的立场，合意与公示均是物权变动的必要条件，因而作为基础关系的合同一旦被宣告无效或者被撤销，当事人就有权依法请求返还财产。民法典第157条规定，行为人因该行为取得的财产应返还，这里的返还应理解为返还原物，而非单纯返还不当得利。双方财产应恢复到行为实施前的状态，只有在原物无法返还时，才适用替代物返还或折价补偿。可见，由于在物权变动上的不同立场，我国民法典第157条就与德国民法典将此种无效的后果归属于不当得利的做法明显不同，从而形成了独特的法律行为无效后果处理规范。又如，在比较法上，有区分经理权与代理权这两种不同职务代理类型的做法。然而，我国原公司法第49条虽然规定了经理的权限，但这些规定主要涉及的是经营管理权，并无代理权的内容。新公司法第74条则摒弃了原公司法第49条列举式的做法，仅对经理职权的内容作了概括性规定，因此，经理的对外代理权限范围将无法从外部进行确定。如此一来，除非经理已经被公司依据新公司法第10条的规定确定为法定代表人，否则就不能认为作为非法定代表人的公司经理享有区别于普通委托代理意义的概括代理权。可见，在理解民法典第170条，分析我国职务代理人的权限时，不能完全照搬比较法上有关经理权与代办权的区分做法。

三、民法多重属性及其本土化的理论逻辑

即使不考虑全球经济一体化的现实，将市场法等同于民法的观点本身就偏颇，既不符合理论，也不符合我国民法典的现状。民法是商品经济的法律表现。作为调整商品经济关系的基本法，必然要反映商品经济发展的基本规律。而商品经济“必然有其共同的规律……反映在民法规范上就有一些共同的东西，可以借鉴的东西”。因此，在商品经济形态下的各国民法，不可避免地具有共性。很明显，一旦我们将市场法与民法予以等同，当然的推论就是，市场基本法的属性要求反映市场交易规律的民法原则与规则具有普适性。正如魏振瀛先生所言：“总的来看民法典的共性大于个性，根本原因是民法调整的商品经济关系有其共同的规律性，平等、自愿、等价是其共同的原则。”因此，“在民事法律形式上不宜过分强调中国特色”。诚然，民法典是社会主义市场经济的基本法，但这并不意味着民法典仅仅只是市场法。

民法虽简称市民法，但市民需求不仅限于市场交易，还包括社会交往、家庭传承等非商品需求。将民法与市场经济或者商品经济予以等同的做法在历史上虽有助于改革，但从整体来看，这种认识并不科学。商品经济的民法观萌芽于德国，成熟于苏联，1922年的苏俄民法典基本上就是一部经济法典。1984年，党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》，宣布中国不再实行计划经济，改行有计划的商品经济。为回应这一改革需要，佟柔先生竭力主张把民法界定为“调整商品经济一般条件的法律”。在佟柔先生看来，民法曾经是调整城邦社会生活的法律规范的整体，但民法的本质是商品经济的法律条件。而“婚姻、亲属关系在社会主义条件下是平等主体之间的关系，但由于它本质上不再具有商品关系性质而是基于男女结合和家庭成员之间的互敬互爱、相互扶助而产生的，这种关系，应当由贯彻男女平等、计划生育、养老育幼、保护妇女儿童老人等原则的新型法律规范来调整，而不属于民法的调整对象”。质言之，民法的发展史是非本质的因素不断被分离出去，本质的因素保留下来的历史，这一过程至今仍在继续，因此，亲属法和继承法应该被分离出民法典，成为独立的法律部门。

然而，单从逻辑上观察我们就能发现，把民法定义为调整商品关系的法律将难以解释民法对无偿合同等关系的调整。实际上，在我国的民法学理论中，一直就有不同于商品经济民法观的认识。比如，谢怀?蛳壬?缭?0世纪80年代中期就特别指出，“把民法调整对象限定在‘商品经济关系’是片面的，民法不仅调整商品经济关系，还调整身份关系（亲属关系）和非商品的经济关系”。金平先生在民法通则制定之前也曾提出：“人格关系是一种平等的非隶属的社会关系，民法应予以调整。”“平等的身份关系属于民法的调整范围。”质言之，民法不仅调整财产关系，也调整人身关系。民法通则颁行之前，在民法调整对象上主张“平等说”的学者还有王家福先生、杨振山先生、王作堂先生等。而民法通则第2条则为中国民法学从过分强调“民法是商品经济的上层建筑”的苏联模式中解放出来提供了规范基础，尤其是在财产法之外，发掘民法中人身关系的内涵，为婚姻法回归民法在民事基本法层面提供了根据。此后，以徐国栋教授等为代表的学者还对商品经济民法观进行了专门的反思和检讨，认为民法的内容不以交换关系为限，甚至直言商品经济民法观偏重于对财产关系的调整，忽视对人身关系特别是对人格关系的调整，存在较强的物文主义色彩。

从商品经济角度认识民法的调整对象在特定历史阶段具有重要意义。但应认识到，市场法并非民法的全部，也不能体现民法的本质价值。因为民法虽然主要调整的是财产（经济）关系，但就民法的产生和演变历史来说，对人自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注却远胜于对财产的关注。所以，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的之手段。尤其是在21世纪的今天，如果我们依旧看不到民法就是人法这一本质，只着眼于民法调整市场经济的价值，那民法就必然会得不到应有的重视。从实证法上观察，我们可以发现，无论是1986年的民法通则，还是2020年的民法典，均明确将人身关系纳入调整的范围，并且在2020年的民法典中，立法者不仅让婚姻法回归到了民法典之中，而且还在界定民法的调整对象时将人身关系置于财产关系之前，超越了将民法定性为市场法的局限。

从调整对象而言，我国民法典不仅调整以商品关系为核心的财产关系，同时也调整不是商品关系的人身关系。由于夫妻关系、亲子关系以及其他身份关系，都受一国的风俗人情、社会环境以及自然环境的影响，具有意识形态性的内容，甚至是高度政治化的议题，因此具有特别强烈的地域性、传统性。不仅如此，民法典还通过人格权以及侵权责任的独立成编，弥补了传统民法所具有的“重物轻人”的体系缺陷，强调对人身关系的重视，更加彰显了人文关怀价值。可以说，我国民法典在内容上的一个鲜明特点就是从注重调整财产关系转变为注重调整人身关系和财产关系。可见，民法典固然是社会主义市场经济体制下最重要的基本法律，但民法典作为“调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”的法律，其功能效力范围并不限于市场经济领域，而是及于人们社会生活的方方面面。因此，仅从经济体制变迁角度看待民法典的形成过程固然重要，且有历史进步意义，但确实是不全面的。其实，也正是由于在民商合一体制下，民法典同时内含有市场法与非市场法的部分，因此，商法学者为了强调其国际性，才认为商法需要克服民法“民族性”“地域性”的限制后方能走国际化的道路。由此可见，在我国，无论是在理论上，抑或在实证法上，均无法直接将民法与市场法予以等同。

从法理逻辑而言，之所以会将民法的可移植性视为当然，主要原因是我们在理论上过多地强调了民法与市场经济的关联性。因此，一旦我们将民法从单一市场法的视野局限中跳脱出来，那就无法再用所谓的市场法统一趋势来证明民法制度的普适性了。事实上，德国法律史学家维亚克尔在考察欧洲私法史时就曾总结说：“经验表明，最需要统一，同时也是最容易实现统一的法律领域是商事法，具体包括债法、商法以及有关争议解决的法律等；而经验也同样证明，家庭法、土地法、继承法的统一还需很多年才可能实现。”实际上，2001年欧洲家庭法委员会建立后，即使是研究私法统一问题的欧洲学者也对试图实现欧洲家庭法统一的做法提出了质疑。与此类似，正是由于考虑到亲族继承制度的设计更应该体现本国的传统习惯，因此，日本政府当年邀请法国人博瓦索纳德起草民法典时，也只是将民法前三编（总则、物权、债权）的部分交由其起草，亲族法、继承法的部分则自始至终都是交由日本法学家组成的起草委员会负责起草。

同样，在我国近代，大清民律第一次草案的总则、债编与物权编也是交由日籍法学家松冈义正起草，但亲属编与继承编的编纂则因“关涉礼教”，而由修订法律馆商同礼学馆编订。这种区分处理的立法安排其实就体现出对家庭法之本土性的关切。从比较法而言，如果在家庭法上不顾本国国情，一味盲从他国做法，就很可能会出现问题。比如，1926年的土耳其民法典就全盘照搬了瑞士民法典。然而，由于土耳其城乡差距较大，农村地区保守势力较强，适用新法与广大农村地区的传统习惯产生了冲突，并且这些问题主要集中在婚姻家庭继承方面。因此，学说批评认为，在有关土耳其亲属法的继受上，此属不适洽的法律规定。与此不同，同受伊斯兰法影响的埃及为了收回领事裁判权，虽然在1948年也效仿西方制定了埃及民法典，但法典的主要起草人阿尔·撒胡里却始终强调移植西方法律应同埃及本土资源相结合。为此，埃及民法典不仅在第1条就将伊斯兰法作为其法律渊源，同时还将法典限定在了财产关系领域，从而把与人身密切相关的身份法置于民法典之外，建构了独特的家庭法体系，最大限度保留了本土法律资源和价值观。相比而言，1926年的土耳其民法典虽然开启了伊斯兰国家借鉴移植西方法的法律现代化进程，但真正继受这部法典的国家却很少。而1948年埃及民法典则在中东伊斯兰世界中产生了巨大影响，成为中东伊斯兰其他国家制定民法典的范本。

由此可见，家庭制度具有民族性和地域性，受传统文化和价值观念因素的影响较大，不同国家和地区的家庭制度存在一定差异。正如勃赖斯所说：“各国法律，其关乎生计之利害者渐趋于大同，其关乎吾人之感情者，则彼此互异，此所以各国债权法之参差，远不如亲属法也。”实际上，即使诸如德国、法国和瑞士这些近邻国家，其家庭法规定也存在巨大差异。比如，以法国、德国为代表的欧洲大陆民法典并未确立“家产”制度，而是采取了个人主义的财产制度，但瑞士民法典却保留了家产共有制和家庭财团制度。瑞士民法典第87条明确使用了“家庭财团”这个概念，并且还在第9章“家庭的共同生活”第3节“家产”下，既规定了“家庭公有财产”，又规定了“家庭财产”，从而使历史遗留下来的家产、宗教财产等财产关系能够与个人财产一起，在现代社会中获得同等保护。再以法定继承人为例，现代社会大多数国家的继承法都规定死者的直系晚辈血亲为第一顺序继承人，并未将父母规定为第一顺序继承人。比如，在美国，相比自然人出生时所在的家庭，社会往往更加重视其与配偶另外组建的家庭，并给予这种家庭更高的优先权。在父母年老后，子女与其配偶另外组建家庭，随着父或母一方的死亡，父母所在的家庭往往萎缩成单亲家庭。故在美国的家庭结构中，父母在家庭中的重要程度并不及子女与配偶，而这种家庭地位的不同直接反映在了美国统一继承法典第2-103条。该条明确规定，父母在无遗嘱继承时要次于子女与配偶继承。而在我国，“乌鸦反哺，羊羔跪乳”的“孝文化”一直是传统文化的重要组成部分。即便核心家庭是我国主要的家庭结构，但在父母年老后，与父母共同生活或近距离居住以便赡养父母仍是子女的普遍愿望。老年人权益保障法第18条甚至还将对父母经常性的看望与问候确定为子女的法定义务。因此，在我国的家庭结构中，父母同子女与配偶在家庭中至少具有相同的重要性，故我国民法就将其与子女、配偶同时规定为第一顺序法定继承人。

不独如此，将民法典与市场法等同的认识其实也会在观念上将民法固化为纯粹的“私法”。如前所述，赞同民法制度的可移植性也隐含着将民法等同于私法，认为民法制度主要涉及的是经济关系的偏见。然而，必须指出的是，虽然理论上确实仍有将民法视为私法的认识，但我国民法典在内容上却已突破了纯粹私法的局限。不难发现，我国民法典不仅引入了惩罚性赔偿这一公法属性的责任承担方式，而且还出现了170余条涉及行政权力的条文，内容涵盖许可、确认、征收、征用、收费、备案、救助、奖励、检查、赔偿等行政职责的要求。如此之多行政法属性的条款规范汇聚在民法典当中，显然已经让我国民法典超越了纯粹私法的属性，体现出了私法公法化和公法私法化的发展趋势。而一旦民法典的具体规范开始涉足公法领域，那一国基于政治、意识形态等的差别就必然会反映到民法规范中来。既然我国民法典不仅含有非商品关系的人身关系，而且还有非私法属性的公法规范，因此仅以市场法的趋同化来证明民法的一体化就有以偏概全之嫌了。

退一步来讲，即使是就财产关系而言，具有趋同可能性的也主要是交易规则，或者说合同法中的部分规范。因为合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响，所以一般不会唤起或者伤害国家感情。而同为财产法之重要组成部分的物权法、民事责任法虽然也与市场交易有一定关联，但却并不能将其等同于交易法。相反，物权法、民事责任法会更多地受到一国之政治、经济、传统、道德、文化等多因素的影响。就物权制度而言，民法理论在比较物权法与合同法时，都会强调物权法的固有法属性，认为物权法要受到一国之历史和国情的影响，并会因各国政治、经济、文化、民族、历史传统及国民性之差异而互不相同。安东尼奥·甘巴罗在对欧洲物权法统一的现状进行考察时就曾指出“如果对财产权制度的本质进行考察，如相邻关系、河岸权、共有法、地上权、役权等，可以发现，物权制度明显是植根于本地的法律传统之中的”。比如，日本民法在学习欧洲民法之物权制度时，就只继受了地役权而未引入人役权，并且还将用益物权限于不动产。比较法上，有论者在评析菲律宾民法典时也指出，不但在人身法、家庭法的事项上，西方文明遭遇东方知识发生着激烈冲突，在土地这些重要的财产事项上亦复如是。因为不像西方的概念，在菲律宾，本土的卡琳咖地区的土地的概念来源于复杂而内在统一的习惯、传统、信仰和惯例体系。实际上，正是由于认识到民法典中的物权法确实存在与合同法的差异，所以欧盟在以建立和发展共同市场为名试图实现私法统一的过程中，就反对制定包括不动产、继承和家庭法在内的“大民法典”，而主张将法典限定在债权法和相关动产法范围内，制定一部债权法典。因而，我们可以看到的是欧盟统一民法典主要集中于合同法当中，对物权法的统一则限于动产，同时还将用益物权制度排除在统一的范围之外。

应当说，欧盟内部各个国家在历史、文化和政治上具有近似性，但物权法的固有性却仍导致各国物权法存在巨大差异。反观我国，在社会主义制度的前提下，以土地为代表的自然资源的归属和利用就与资本主义的物权制度存在本质差异。换言之，在中国，由于社会主义的制度性前提，物权法中的本土色彩就更为明显。可以说，正是公有制的基本经济制度决定了中国物权法必然会有浓厚的中国特色。具体而言，在所有权层面，我国民法典中的所有权构建始终受到社会主义明显且深刻的影响。一方面，民法典确立了国家所有权、集体所有权、私人所有权构成的“三重所有权”结构和“平等保护”原则，实现了社会主义与市场经济的有效结合；另一方面，基于社会主义所倡导的劳动价值观，民法典不仅没有确立时效取得、拾得遗失物等所有权的取得方式，而且还规定了有别于西方的征收制度，从而限制了通过不劳而获方式攫取财富的机会。在用益物权层面，自然资源，尤其是土地公有的宪法规定决定了我国用益物权制度应承担发挥“地尽其利、物尽其用”的重任。同时，基于立法通俗化和历史惯例的考量，民法典没有采用地上权、永佃权的概念，而是结合我国城市建设用地和土地承包经营的实践，采用了建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等概念，并且依据“三权分置”的顶层设计，创设了土地经营权，形成了多层次的用益物权体系。尽管理论上就土地经营权的权利属性尚存争议，但“三权分置”的权利结构显然已无法再沿用罗马法的所有权派生理论或者德国的概括权能分离理论进行解释了。此外，在对我国用益物权的具体制度进行解释时，也不能脱离社会主义公有制的前提。比如，我们不能将土地承包经营权长期不变简单理解为单个的承包户可以永久享有土地，也不能将住宅建设用地使用权期限届满后的自动续期简单理解为永久无偿使用，否则就无异于经由长期不变和自动续期的政策否定了土地公有制的要求，最终背离我国的社会主义性质。

其实，不仅是物权法，民事责任制度的确立也与一国的历史传统和现实国情有关。在理论上，侵权法从来就是观念性极强的领域。观念性极强是指侵权法本身无论多么繁杂，它追求一种清晰的价值定位，即成为“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系，在其特殊的程度上的反映”。申言之，侵权法与特定国家或地区的公共秩序关系密切，要反映一些必要的国域或地域的差异性要求。这些特质决定了在侵权责任制度的设计上需要注意与本国历史和国情的契合，否则就难免会出现南橘北枳的后果。在这一点上，欧洲对美国产品责任法的移植就是一个典型例子。为有效保护消费者利益，欧洲曾在20世纪70年代开始酝酿移植美国的产品责任法。1976年，欧共体发布一项指令，规定在产品存有缺陷的场合，法院可适用严格责任原则。然而，在欧盟及其成员国的实践中，所移植的美国产品责任原则和制度却并没有产生其在美国本土那样的效果。可见，侵权责任制度与一个国家或地区的历史和国情高度关联。

在我国，侵权责任法在民法典中独立成编本身就是一项历史性的成果。在民法典的外在体系安排上，我国民法典没有遵从德国民法典的法定之债的逻辑，而是在民法典中将侵权责任独立成编。这一外在体系的创新显然与民法通则的立法传统和我国民法学理论中有关民事责任与民事义务的既有认识相关。就现实国情而言，我国民法典侵权责任编的一些规定也与我国所处的社会主义初级阶段的现实背景高度相关。比如，民法典第1254条有关高空抛物、坠物的规定，不仅含有公法属性的规范，而且即使是在民事责任的设计上也与域外的制度存在差异。比较法上，高空抛物、坠物主要是过错侵权，原告只有在直接证明或通过推理证明事故与建筑物使用人的过失有关时，建筑物的使用人才承担侵权责任。如果只是为了向无辜的受害方提供赔偿，那应纳入商业保险或社会保险的范畴进行处理。比如，在美国，坠落物体的受害人如果完全残疾，无法工作的，则由国家设立的残疾社会保障基金按月向其支付补助金。与此不同，我国现有的社会保障与社会保险制度尚不健全，因此，在有关高空抛物、坠物的处理上，民法典就没有固守自己责任的原则，而是明确了公安等机关的调查职责，为查清责任人，有效保护民众“头顶上的安全”提供了保障，同时又规定了物业服务企业的安全保障义务与可能加害的建筑物使用人的补偿责任，为受害人提供了更为多元的救济。又如，面对“扶不扶”“救不救”的社会问题，民法典也并未采取德国等立法模式，即直接规定普通公民的紧急救助义务，对见危不救课以强制义务，而是采取了彻底豁免救助人责任的新模式，试图以此鼓励并保护这些伸出援手的救助者，匡正助人为乐的社会风气。再如，在医疗损害责任的主体上，由于我国实行的是以公立医院为主体的医疗制度，并且医务人员通常属于医疗事业单位的工作人员，因此，不同于资本主义国家主要实行的医师专家责任制度辅之以组织性医疗责任，我国民法典确立的是医疗单位责任制度。实际上，从民法通则开始，我国的侵权责任法中就有诸多创新规则。比如，民法典第1188条有关无民事行为能力人、限制民事行为能力人致损时的规定就与域外法的做法完全不同。英美法强调责任自负原则，儿童等被监护人仍应对其侵权行为负责，而作为监护人的父母则不能仅因为父母子女关系就对子女的侵权行为承担替代责任，因此监护人的替代责任在英美法系是不被认可的，而欧陆多数立法例也同样如此。然而，我国民法典第1188条却延续了民法通则第133条和侵权责任法第32条的做法，确立了监护人的无过错责任，从而在比较法上形成了一个独特的规范。面对这一规范，如果能从中国社会中普遍认可的“子不教，父之过”的文化中进行认识，那就可以获得充分的理解和接受。

结语

民法典是市场经济的基本法，但将民法完全等同于市场法的认识并不科学。我国民法典业已突破市场经济基本法和私法基本法的局限，既调整财产关系，也调整人身关系，并将人格权与侵权责任法独立成编，还涉足行政权力，成为“基础性法律”。由此就为民法本土化和构建中国自主民法学奠定了坚实基础。事实上市场法并非独立存在，而是嵌入多元社会，必然受一国传统文化和国情影响，呈现出本土特色。诚然，受历史上“西法东进”影响，我国民法典确实借鉴了西方法经验，但这不能成为拒绝民法本土化的理由。在当下，虽然西方法研究仍具现实意义，但这不应是我国民法学的核心。“经由罗马法，超越罗马法”，今天我们应当有借鉴传统民法而超越传统民法的勇气和行动。习近平总书记强调：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”应当看到，完全依赖西方法解释我国民法，甚至“以外人之是非为是非”，不仅会削弱民法学的自主性，还会使民法典脱离我国社会和人民。其实，西方的民法典及其理论不会因缺乏一个中国投影与注解而失去其应有历史地位，相反，如果缺乏中国自主民法学知识体系，完全套用基于私有制和个体主义的规则，将无法解决我国现实的民法问题。因此，从中国民法典到中国民法学的转型不仅是要实现从民法典到民法学的理论提升，更是要解决中国法学一直面临的“中国”缺位问题。本文分析表明，民法本土化研究在理论上具有充分正当性。无论是服务法治实践，还是构建自主民法学体系，我们在继受西方法框架后，都应自觉开展本土化研究，深入挖掘民法典中的中国元素。应当说，民法典的本土化构造与民法学的本土化阐释绝非立法与学术上的特立独行，更不是与时政的应声附和，而是源自民法与社会的共同要求，因此，这一工程极端重要，需要持之以恒、步疾蹄稳，更需要全体民法学人的同心协力。

(本文来源于《东方法学》2024年第6期)

专题统筹：秦前松