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2022年3月，一场突如其来的奥密克戎疫情肆虐了整个上海，这是自2020年新冠病毒出现以来，上海地区最严重的一次，也是对上海人民影响最深远的一次。犹记得3月底，某大型电子设备制造企业的HR就停工停产问题与我们联系时，还在探讨是否只需要考虑一个工资支付周期内的事情，因为她坚信这次疫情停工不会超过1个月。然而时至今日，上海地区大部分企业已被封控超过1个月，大部分劳动者已被封控40余天。在劳资双方均受到不同程度的疫情打击时，上海人社局及高院也在4月底纷纷出台相应政策，保障劳动关系的平稳发展及复工复产的有序进行。本文将通过对2020年人社部发布的2份文件及2022年上海地区发布的文件中有关劳动合同解除规定的对比和解读，探讨上海地区企业在本次疫情期间就劳动合同的处理问题。
一
疫情期间，关于劳动合同解除保护的政策演变
1、人社厅明电〔2020〕5号
关于疫情期间劳动合同解雇保护的问题，最早是由人力资源社会保障部办公厅于2020年1月24日发布的【人社厅明电〔2020〕5号】《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条里明确规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”
在最初的规定里，我们可以看到，政策对四类人员赋予了解雇保护，也即处于隔离治疗期间或医学观察期间的肺炎患者、疑似病人、密切接触者，以及因政府经济措施导致不能提供正常劳动的普通员工。而对于解雇理由，这里强调了不得依据劳动合同法第40条（医疗期满、不胜任工作、客观情况发生重大变化）以及第41条（经济性裁员）解除员工。事实上，从40条和41条的条款内容来看，“医疗期满”（隔离治疗期间、医学观察期间、紧急措施期间均不属于医疗期）和“不胜任工作”（员工已无法正常工作，不存在不胜任的可能性）已被排除。笔者认为，人社部所指的不得解除的理由，实际是指不得依据“客观情况发生重大变化”以及“经济性裁员”来解除员工。
2、人社部发〔2020〕8号
接着，我们来看下第二份政策文件。同样是人力资源和社会保障部发文，但此次的发文机关引入了中华全国总工会、中华全国工商业联合会、中国企业联合会、中国企业家协会。【人社部发〔2020〕8号】《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第二条第（三）款规定：“在疫情防控期间，要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况，要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。”
这一条规定里，跟第一份文件有明显不同，取消了“不得依据劳动合同法第40条、41条”的表述，仅强调不得解除因“相关措施”影响无法正常工作的员工。这里看似是“一刀切”的规定，把所有被隔离/被封控人员都给予了全方位的解雇保护。但是，从发文机关引入了资方，以及文件中第一条里明确提及的“引导企业与职工共担责任共渡难关”，笔者认为，这一条规定实质上是缩减了对企业解雇的限制，要求企业不得仅因不能提供正常劳动这个理由来解雇员工。也就是说，如果企业确实发生了符合法律规定的解除理由，也履行了符合规定的解除程序，仍然可以对隔离/封控员工进行解除。当然，在2020年时，除武汉地区以外，其他地区并未发生长时间、大面积的隔离/封控措施，因此，对其他各地包括上海地区企业的影响并没有很严重。
3、沪人社关〔2022〕89号
然而，在上海本轮疫情里，由于确诊病例、无症状感染者急速上升，部分地区的封控最终演变成全城封锁，曾经仅少数群体适用的政策，现在可能将适用于全体企业和全体员工。为了进一步明确上海地区有关劳动关系保障的相关政策，上海市人力资源和社会保障局在今年4月26日发布了【沪人社关〔2022〕89号】《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》，其中第四条规定：“对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，企业不得因此与其解除劳动合同。”
可以看到，这一条与第一份人社部的文件关于四类人员的规定是相互映衬的。但对于解雇理由同样删除了“依据劳动合同法40条、41条”，强调不得“因此”解除劳动合同。
这里的“因此”，笔者认为可以参考前文中对于人社部发〔2020〕8号文的解读，也即不得仅因不能提供劳动这一理由来解除员工。事实上，由于本次封控影响面较广，时间跨度很长，如果一味的单方面要求企业在此期间不得以任何理由来解除员工，将疫情产生的所有不利后果全部转嫁给企业承担，也不符合“倡导企业和劳动者双方互谅互让、共担责任、共渡难关”的宗旨。
此外，这里要特别强调的是，由于奥密克戎病毒传染能力的特殊性，本轮疫情中在各地发生了多起违反防疫政策被追究刑事或行政责任的事件，沪人社关〔2022〕89号文也因此新增了有关违反防疫政策的解除规定。即“疫情防控期间，劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的，企业可依据《劳动合同法》第三十九条相关规定解除劳动合同；劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚，企业依法制定的规章制度对此有规定的，可按其规定处理。”
也就是说，除了对员工提供了解雇保护以外，还增加了员工过错责任，如果员工不遵守防疫政策导致被刑拘或行政拘留的，企业同样可以依据法律规定或规章制度规定对员工进行处分甚至解除劳动合同。
二
疫情防控下，劳动合同解除场景及实操建议
场景一：员工A是某商贸公司的供应链总监，2020年2月，员工A因居住地疫情交通管制原因无法及时返岗，某商贸公司在3天后向员工A发送解除劳动合同通知，载明“目前由于是公司发展的重要阶段，需要的是没有鼓励能为公司时刻做出牺牲的领头人，结合您的家庭和环境顾虑不能及时到岗，为了避免打击到目前奋战在一线员工的积极性，公司决定终止与您的合作”。
场景二：员工B是某科技公司的公关经理，自2020年2月起，因企业未能正常复工而一直未返岗工作。2020年3月9日和3月16日，某科技公司连续2次向员工B发出关于劳动合同变更履行的协商函，载明“受肺炎疫情的影响，公司经营困难，无法按照劳动合同约定内容履行，现公司就变更劳动合同的内容提出如下协商方案，听取您的意见：您的劳动合同薪酬标准调整为XXX元/月，自您和公司协商一致之日起执行。”由于员工B回复“不同意协商方案”，该公司于2020年3月27日出具《关于解除劳动合同的提前通知》，载明“受肺炎疫情的影响，无法按劳动合同约定内容履行，经公司与您协商，未能就变更劳动合同的内容达成一致，故通知2020年4月28日与您解除劳动合同”。
以上两个场景均为真实案例。
场景一发生在当时疫情最严重的武汉，武汉市江汉区人民法院在本院认为部分载明，“公司使用的解除理由并不属于劳动合同法规定的用人单位合法解除劳动合同的法定事由，且公司也不能证明其已为员工办理了通行许可证，故公司解除受紧急措施影响不能提供正常劳动的职工，违反了人社部发〔2020〕8号意见的规定，构成违法解除劳动合同”。
可以看出，法院对于认定违法解除的这一事实，首要判断其解除理由是否符合法律规定，其次，再依据相关政策，结合举证来做进一步判断。
场景二发生在当时疫情较轻的上海，但该公司也是经过了仲裁、一审两个阶段败诉后，在二审阶段最终被认定为合法解除。上海市第一中级人民法院先是在二审中补充认定了公司2次发劳动合同协商函的事实，后又在本院认为中载明，“2020年初发生的新冠疫情以及其延续发展对社会经济之影响系众所周知之事实。在案证据亦显示，新冠疫情发生后，公司正常经营受其影响，公司主张与员工订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，无法按劳动合同约定内容履行，确有依据。公司为此也与员工协商变更劳动合同内容，除提出公司方的薪酬变更协商方案外，亦以书面函件方式两次告知员工其可提出本人的协商方案，但员工均未予同意。在此情况下，公司决定解除劳动合同，并提前于2020年3月27日通知解除事宜，符合劳动合同法第四十条第三项之规定。”
可以看出，一中院在本案中，包括一审法院的认定部分，均侧重于对公司的解除理由进行实质性审查，也即审查公司在解除劳动合同前是否履行了必要的法定程序（协商变更），同时，再结合举证和合理性，对解除性质做判断。
结合以上两个场景可以看出，在司法实践中，对于疫情期间的劳动合同解除认定，仍然建立在现有法律的基础上，并没有仅仅因为疫情封控而切断企业解除的所有道路。
当然，在实操当中，
笔者还是建议企业对于封控期间无法正常提供劳动的员工，尽量参考停工停产的工资支付方式，以较低的经济成本维系劳动关系的存续，维护劳资双方的和谐与稳定，避免直接采用解除的方式，如场景二中的案例，即便认定为合法解除，公司仍需要一次性支付较高的经济补偿金。如果企业确实存在必须解除无过错员工的情形，也要注意选择符合法律规定的解除事由，例如“客观情况发生重大变化”；同时，在解除前做好相关书面证据的搜集和留痕。
律师介绍
徐晨阳
徐晨阳律师毕业于英国兰卡斯特大学，国际商法和公司法硕士，团队执业律师。
