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疫情发生后，海华永泰陆续接到了多家企业客户有关金融、税收、合同、租赁等方面的咨询，为了助力更多企业克服当下困难，我们开启“疫情下的守沪”，与上海各家媒体、众多企业商会一起，通过线上分享、一对一咨询、社群互动、专题解读等公益行动助力企业防疫抗疫。
本期，上海市长宁区司法局联合海华永泰推出保供、金融、税收、建设工程领域10问10答，本篇文章重点关注建筑工程领域，由海华永泰高级合伙人郭斌律师整理。
1、新冠肺炎疫情，在建设工程领域，是否构成不可抗力因素？
A
依据我国法律、法规关于不可抗力的定义。结合司法实践，因疫情不能履行合同或不能及时行使权利的纠纷案件中，对于新冠肺炎疫情的发生宜认定为不可抗力，同样适用于建设工程领域。
法条链接：
《中华人民共和国民法典》
第一百八十条 第2款 不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”
上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（三）》（2022年版）
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力。疫情或者疫情防控措施致使合同目的无法实现的，当事人可以根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第一项的规定主张解除合同；疫情或者疫情防控措施致使合同不能履行的，当事人可以根据《中华人民共和国民法典》第五百九十条第一款的规定主张免责或者部分免责。人民法院应根据疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑到疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域阶梯式封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，综合判断疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系。
如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。
上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（三）》（2022年版）
根据疫情防控要求，建设工程停工或者迟延复工，由此导致逾期竣工的，施工人可以不可抗力为由主张免除或者部分免除逾期竣工的违约责任，但其应按合同约定的程序，及时向监理、业主方提交相应签证单，办理相关确认手续。
2、受本轮新冠肺炎疫情影响，在沪建设工程暂停施工的，施工方可否免于承担违约责任？
A
根据2022年3月14日上海市住建委通知（沪建质安【2022】166号），实施建设工程“封闭式”管理，按照人员只进不出的原则进行管理，不具备封闭施工条件的装饰装修工程、加装电梯工程、房屋修缮工程等暂停施工。那么，对于因此不得不暂停施工的施工单位而言，则不应按构成违约进而要求其承担违约责任。
具体到个案实际情况，还需结合建设工程施工内容、施工进度、遭受疫情影响程度、疫情防控措施和要求等因素，全面衡量作出判断，若系直接遭受疫情影响不得不暂停施工的，则受疫情影响期间可予免除相应违约责任；但若非受疫情影响，或在疫情发生之前已经发生违约情形的，不免除其违约责任。
法条链接：
《中华人民共和国民法典》
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（三）》（2022年版）
根据疫情防控要求，建设工程停工或者迟延复工，由此导致逾期竣工的，施工人可以不可抗力为由主张免除或者部分免除逾期竣工的违约责任，但其应按合同约定的程序，及时向监理、业主方提交相应签证单，办理相关确认手续。
3、受疫情影响，施工合同履行过程中施工单位因此停工的，发包方可否以此主张解除合同而无需承担违约责任？
A
通常而言，合同解除的事由有约定及法定两种。施工合同往往会专门设置条款约定解除合同的具体情形。如存在违约情形，且违约程度已经达到解约条件的，往往守约一方有权通知对方解约。除约定之外，我国法律规定如发生法定解除情形的，常见的诸如合同目的无法实现等，则守约一方有权主张解除合同。
若施工合同因受到新冠肺炎疫情直接影响而不得不停工的，并非受到施工方主观违约影响的，那么，在没有发生法定解除情形前提下，发包方无权径直以此为由主张解除合同，否则面临承担违约后果。
法条链接：
《中华人民共和国民法典》
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
……
第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
4、受疫情影响，承包人各方面成本、代价大幅上升，是否可以要求发包方承担？
A
由于疫情影响，部分承包人面临各方面压力，包括由于疫情原因导致工期顺延，产生的停工期间费用，以及人工、材料和机械设备价格上涨增加等费用。至于该等费用分担原则，首先应当根据建设工程施工合同及双方合同约定处理；如未约定或约定不明的，其次可参照《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》的有关规定，由双方协商签署补充协议；如无法协商一致的，若继续要求履行原合同，对施工方明显不公平的，则受不利影响的施工方有权请求变更合同相应内容，涉诉的，人民法院亦应当结合实际情况，综合各方面因素权衡后，最终决定是否支持其请求。
法条链接：
《中华人民共和国民法典》
第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》
疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》
疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。
5、受疫情影响期间，在履行建设工程合同期间，发包方和承包方需要注意什么？
A
首先，建设工程合同不因不可抗力而当然效力减损，双方当事人均应自觉履行合同约定义务。其次，疫情发生后，双方均应遵守诚实信用原则，对相对方负有及时通知、避免损失发生、减少损失等义务。遭受疫情影响一方，应当立即向相对方发出通知，披露受影响情况及提供必要权威机构的证明文件等证明材料，及时沟通、联络，及时采取一切必要合理措施，避免发生损失或减少损失发生。
再次，发包人不得以工期紧张为由，要求或者变相要求承包人未经报备、未落实防疫措施擅自复（开）工；不得为抢工期、赶进度而压缩合理工期。发包人确需在合理工期内赶工的，应当要求承包人按规定重新编制相关施工方案，确保工程质量和安全。因赶工所发生的费用由发包人承担，除非双方另有约定。
最后，在疫情发生后，受影响各方均应当严格执行当地有关防疫措施要求，积极行动起来，第一时间抽调人员组建疫情防控专门小组，积极制定防疫方案，切实采取一切必要合理防疫措施，阻断疫情传播。
法条链接：
《中华人民共和国民法典》
第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
《上海高院关于涉疫情合同纠纷案件法律适用的12个问答》
问题3: 因受疫情或疫情防控措施影响，合同当事人不能按时履约时负有哪些义务？（上海市高级人民法院官方微信公众号“浦江天平”，2022.04.10发布）
合同当事人受到疫情影响不能履约时，应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。因受疫情影响发生履约障碍的一方当事人，应及时通知对方当事人，并在合理期限内提供证明；对方当事人也应及时采取必要措施，防止损失的扩大。
6、发包方可否以新冠肺炎疫情为由，直接中止履行己方属于先履行的支付工程款义务？
A
发包方应当全面自觉履行建设工程合同约定之付款义务，依据我国法律规定，应当先履行义务的一方，如果没有履行，则后履行义务的一方有权拒绝履行义务。
若发包方已经搜集掌握到充分确切的证据，可以证明施工方受疫情影响，已经发生经营状况严重恶化、或转移财产、抽逃资金，以逃避债务、或丧失商业信誉、或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，则方可谨慎作出决定中止履行。
法条链接：
《中华人民共和国民法典》
第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
第五百二十七条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
7、承包人除主张疫情构成不可抗力，请求由发包人分担风险外，还可以寻求哪些救济？
A
法律和实际对于承包人主张疫情构成不可抗力从而请求由发包人分担风险，具有较为严格的前提条件和认定标准。结合建设工程领域的实践经验，承包人或可以通过采取以下方式合理规避风险：
（一）投保相应工程方面的保险，需要找专业保险公司投保。投保之前需要全面梳理保险合同条款，确保未将疫情造成的相关费用排除在外的情况下投保，以便将来发生疫情时可以按照保险合同约定向保险公司理赔。
（二）及时关注政府相关部门、行业规定等，是否有相应政策扶持，包括各方面的帮扶、减免优惠政策等。
（三）及时诚信履约，日常与发包方保持良好沟通、联络。及时关注发包方是否有相应帮扶政策、扶持规定。
8、防疫成本可否列入工程造价？
A
因疫情防控发生的口罩、测温计、消毒物品、临时隔离用房及其他防疫设施、防控人员费等费用，可计入工程造价，在工程建设费用中单列。
但是，因疫情防控，复（开）工人员需要隔离观察的，隔离期间所发生的费用由发包人与承包人协商合理分担。
法条链接：
《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》
因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。
9、疫情期间继续施工或复工的，建设工程施工过程需要注意什么？
A
各建设工程单位应严格执行和落实当地的最新防控措施要求，全面做好现场疫情防控工作，做好现场所有人员出入登记和健康监测，加强建设工程现场防疫消杀管理，做好防疫物资和隔离观察点准备，切实做好全过程疫情防控。非必要不聚集，减少人员流动，工作会议原则上通过线上方式进行。
法条链接：
《关于进一步加强本市建设工程疫情防控和应急处置工作的通知》
一、实施建设工程“封闭式”管理
（一）即日起本市所有建设工程实施“封闭式”管理，按照人员只进不出的原则进行管理，不具备封闭施工条件的装饰装修工程、加装电梯工程、房屋修缮工程等暂停施工（特殊情况需要继续施工的必须通过行业主管部门批准），暂缓新项目开工，后续开复工视疫情管控情况另行通知。各相关单位根据疫情防控要求做好停工项目人员管理。
（二）非必要不增加新人员，新进入施工现场的从业人员必须持48小时内核酸检测阴性证明。
（三）生活区、办公区在工地之外的，非必要不外出。同时应做好途中闭环管理，并统一安排接送。
（四）材料进场应设置专用过渡区域，完成防疫消杀后方可进入施工现场，送货司机、卸货人员等其他外来人员必须持48小时内核酸检测阴性证明。
二、加强工程项目人员核酸检测
（一）各区迅速组织各建筑工地对从业人员进行全面核酸检测。
（二）对工程项目出现新冠肺炎确诊、密接、次密接等情况的，项目部应主动联系配合属地疾控部门要求进行检测，确保人员核酸检测全覆盖，同时做好过程防护，避免疫情传播风险。（三）工程项目参建各方要做好疫情防控预案，一旦发现核酸检测异常的应立即启动应急预案，并第一时间向属地疾控部门和监督机构报告，按疾控部门要求对相关项目人员采取隔离措施，对施工现场、办公及生活区域开展防疫消杀，除必须连续施工的特殊工艺及应急抢险工程外停止一切施工作业。
三、加强建设工程日常防疫管理
（一）各建设工程疫情防控工作要强化主体责任落实，强化同属地社区的联动，主动纳入属地疫情防控体系，配合做好疫情防控各项工作。
（二）各建设工程应严格落实现场疫情防控要求，做好现场所有人员出入登记和健康监测，加强建设工程现场防疫消杀管理，做好防疫物资和隔离观察点准备，切实做好全过程疫情防控。
（三）非必要不聚集，减少人员流动，工作会议原则上通过线上方式进行。
四、加强监督检查和信息报送
（一）各区建设管理部门应配合属地做好建设工程疫情防控管理，加强值班值守，做好联络协调工作。同时要及时将相关疫情防控工作要求传达至项目一线，将疫情防控作为近期监管重点，督促各参建单位开展疫情防控专项自查，加强区级督查巡查，发现问题及时督促整改。对落实疫情防控措施不力、行动迟缓等单位和个人，尤其是执行落实“封闭式”管理等措施不力的，依法从严从重处理。
（二）各建设工程项目参建各方应加强值班值守，并于每日16点前将疫情统计情况、核酸检测统计情况等报送各区监督机构。各区监督机构应于每日17点前将有关情况报送市安质监总站。
10、建设工程合同履行中发生争议的，该如何解决？
A
首先，应当友好协商解决，如果协商不成，可以向市或区建设行政管理部门申请行政调解以化解矛盾纠纷，也可以依法依约提起诉讼或者申请仲裁。
法条链接：
《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》
建设工程合同履行中发生争议的，双方应当按照互谅互让、共担风险、共渡难关精神，友好协商解决。协商不成的，可以向市或区建设行政管理部门申请行政调解以化解矛盾纠纷，也可以依法依约提起诉讼或者申请仲裁。
律师介绍
郭斌
海华永泰高级合伙人
海华永泰律师事务所高级合伙人，争端解决业务委员会主任，复旦大学法学院兼职硕士生导师，上海军民融合发展研究委员会法律顾问，主板上市公司独立董事。郭斌律师先后以公司主要法律工作者的身份服务于数家中国和海外上市公司。其精通特许经营和连锁加盟法律业务，长期从事商业投资、不动产经营、融资和租赁等相关法律事项，在金融纠纷解决等方面亦有研究。
编辑：赵欣
