东方法学特稿｜张明楷：犯罪的成立范围与处罚范围的分离

刑事立法论上的积极刑法观与消极刑法观，虽然就犯罪的成立范围表现出明显的对立，但对犯罪的刑罚处罚范围不一定存在实质分歧；不管是在国外还是在国内，“违法必究”与“有罪不罚”并存是十分正常的现象；对于行为构成犯罪但不给予刑罚处罚的普遍做法，不必用也难以用“行为规范与裁判规范的分离”来解释，不应得出“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”的结论；在刑事立法的活跃化不可避免的当今时代，刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念，积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”；对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立（可以同时给予非刑罚处罚），不必科处刑罚，这是最大限度实现刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与自由保障机能的最佳路径。

一、积极刑法观与消极刑法观的差异

众所周知，我国立法机关近年来增设了大量犯罪（主要是轻罪）。对此，刑法理论上出现了两种完全相反的评价，形成了消极刑法观与积极刑法观的“对立”。

消极刑法观的基本立场是：立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯罪圈，而应尽可能缩小犯罪圈。积极刑法观的基本观点是：刑事立法增设新罪不会带来刑法过度干预的系统风险，犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾；犯罪圈扩大的立法趋向，是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。此外，虽然还存在折衷刑法观，但折衷刑法观实际上是消极刑法观的另一种表述，因为其所提出的“谨慎”“稳健”的理由以及一些具体主张，与消极刑法观完全相同。

从相关表述来看，消极刑法观与积极刑法观的确表现出明显对立：消极刑法观主张缩小犯罪圈，积极刑法观主张扩大犯罪圈；消极刑法观主张不得再增设新罪，积极刑法观主张积极增设新罪。显然，这种对立基本上只是就犯罪的成立范围而言，但对犯罪的刑罚处罚范围而言，两种刑法观不一定存在实质差异。

如所周知，刑罚并不是一种理想的制裁措施，只是不得已的处罚方法。正如耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”亦即，刑罚既是人类自由的重要保障，也是人类自由的主要威胁。慎重和人道地使用刑罚，它就是人类自由的保障；如若不加选择地使用刑罚，它就是对人类自由的严重威胁。正因为如此，“刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’（Ultima ratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段”。

持消极刑法观的学者，所重视的正是刑罚后果的严厉性可能给国家与个人带来的弊害。例如，何荣功教授指出：“过度刑法化体现的是国家刑罚权在社会治理中的膨胀与权力体系越位”；“刑法是社会的产物，人类本性的局限，为刑罚的存在提供了空间与道义基础。但刑法毕竟是以剥夺和限制公民基本权利为主要内容的，无法否认其‘恶’的本质，所以，国家毫无疑问应‘竭力把刑罚强制限制在最小的范围之内并且不断寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方’”；“我国刑法过度化的背后明显闪烁着刑罚权扩张的影子”。

可见，过度刑法化就是过度刑罚化。再如，谢望原教授指出：“由于过度犯罪化一方面过分扩大了国家的刑罚权，另一方面大大压缩或侵蚀了公民的个人权利与自由，因而受到学者们的尖锐批评。”据此，犯罪化就是刑罚化。

但是，积极刑法观的主张者，并没有将犯罪化与刑罚化画等号。例如，周光权教授指出：“现在应该坚守的就是对传统刑法观进行适度修正：（1）扩大刑法规制范围，将刑罚目的定位于积极的一般预防。为此，应当重视刑法规范所具有的行为规范属性，强调刑法规范对个人行为的指引，增设必要的具体危险犯、行为犯（抽象危险犯）；（2）重视对有组织的共同犯罪、经济犯罪的打击，承认不同法律部门之间处罚上的竞合而非排斥关系；（3）重视处罚手段的多元化，监禁刑的‘霸主’地位应当被动摇。”周光权教授还指出：“未来的刑法立法，从总体上看，应当建立能动、理性、多元的总体立法方略。

能动，是指刑法立法应当根据社会转型的需要及时作出反应，增设新罪的步伐不能放缓，应当适度扩大刑罚处罚范围，保持立法的活跃化和积极干预社会生活的姿态；……多元，是指不将刑法典作为唯一倚重的对象，而是尝试建立以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施双轨制的成文刑法体系。”显然，在积极刑法观看来，扩大犯罪的成立范围，并不当然等于扩大犯罪的刑罚处罚范围。

再如，黎宏教授认为，频繁地修改刑法，增设新罪已经成为我国刑事立法领域的常态，由此引起了对于刑法工具化、处罚界限模糊化、过度干预人们生活的担心。但在当今复杂多元的社会生活场景下，应当在立法阶段积极地设置生活规则，以管控风险；在裁判阶段，则应当通过司法专业人员基于法治理性的判断，对作为行为规范的刑法条文进行合理解释，从而将积极的刑事立法对人们生活的过度干预消除或者控制在最小的范围之内。

不难看出，倘若承认犯罪的成立范围与犯罪的处罚范围并不相同，那么，就犯罪的成立范围而言，消极刑法观与积极刑法观可能存在区别乃至对立，但就犯罪的处罚范围而言，两种刑法观可能并不存在对立，甚至没有明显差异。这是因为，所谓消极刑法观与积极刑法观，是从刑事立法而言，并非从刑事司法而言。换言之，积极刑法观的主张者，完全可能采取消极的刑事司法观。例如，就醉酒驾驶而言，持消极刑法观的学者认为不应当将该行为规定为犯罪，仅给予行为人行政处罚即可。持积极刑法观的学者则会认为，应当将该行为规定为犯罪，但对其中的大量行为可以不给予刑罚处罚。

如周光权教授指出：“为限定本罪（危险驾驶罪——引者注）的适用范围，在司法上，需要准确理解本罪的客观构成要件要素，尤其要对抽象危险进行必要的司法‘印证式’判断，以确定立法者所预设的法益危险是否存在，妥当认定违法阻却事由，准确认定本罪的自首，提高缓刑适用率，将认罪认罚之后的从宽处罚落到实处。”黎宏教授也持类似的主张。由此可见，虽然从立法角度而言，对危险驾驶罪的设立存在肯定与否定两种对立；但从司法角度而言，并非完全是受刑罚处罚与不受刑罚处罚的对立。

概言之，积极的刑法观主张刑事立法增设新罪，同时主张有罪不罚（认定行为构成犯罪但不给予刑罚处罚）。那么，有罪不罚与违法必究可否并存？对于行为构成犯罪但不给予刑罚处罚的普遍做法，用行为规范与裁判规范的分离来解释是否合适？直接肯定和提倡犯罪的成立范围与处罚范围的分离是否更为理想？本文就以上问题略陈管见，期待读者的批评。

二、有罪不罚与违法必究的并存

从世界范围来看，有罪不罚是相当普遍的做法。亦即，虽然行为人的行为构成犯罪，有关机关也肯定该行为构成犯罪，但不一定给予刑罚处罚，而是分别由警察作微罪处理、由检察机关不予起诉，以及由法院宣告免予刑罚处罚。

在美国，警察被授权允许以几种完全不同的方式对待商店“扒手”。没有犯罪记录的第一次行窃者，可以简单地给予警告或训诫。这个决定，本质上是什么也不做或者不采取任何行动，这种情况经常发生。再如，在行为人是青少年的情况下，警察可能会把将青少年送回家交给其父母，由家庭这个机构进行处置。

概言之，美国警察可以“视情况而定”，“刑事司法系统不仅需要，它还希望警察在这种情况下运用他们的判断力，而且它是完全合适的”。对于其他轻微犯罪，“警察需要作出决定：逮捕违法者？单纯警告？严厉训诫但不逮捕，还是视而不见？警察经常会面临此类抉择，并在缺乏监督、无须公开报告的情况下，自行定夺”。同样，美国检察官享有“广泛的权力和裁量权”，可以自行决定对犯罪作出不起诉决定。“在美国联邦93个检察官办公室每年大约立案调查的190000名犯罪嫌疑人中，只有其中的50%被最终送至地方法院”。

在德国，一方面，“德国刑事诉讼法典第158条、第160条和第163条规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件，警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。”

另一方面，从20世纪70年代起，德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。从20世纪90年代开始，德国检察机关中止刑事诉讼程序的权限已扩大到中等严重程度的犯罪。德国2009年警察移送到检察机关的案件中，检察机关提起公诉的仅占11%；2013年，检察机关只将其受理的10%的案件起诉到法院。

在法国，以2015年为例，符合追诉条件进入首次追诉程序的共1264619人，被追究刑事责任的，仅占45.9%；此外，由检察官建议的、采取替代刑罚的方式与程序的共67134人，占5.3%；由检察官决定采取替代刑事审判的其他程序的共463960人，占36.7%；检察官决定不起诉的153667人，占12.2%。概言之，检察官不起诉以及采取替代性刑罚方式的决定，占到了刑事追诉总数的50%以上。

在日本，刑事诉讼法第246条以及《犯罪侦查规范》第195条至197条规定了“微罪处分”制度。微罪处分，其实是检察官根据日本刑事诉讼法的规定，将其享有的暂缓起诉权委任给司法警察行使。微罪处分包括对嫌疑人加以严厉的训诫，告诫其将来不要犯罪，鼓励、劝导嫌疑人赔偿损失、向被害人谢罪或道歉，要求嫌疑人的亲权者、雇主等对嫌疑人给予必要的监督、指导。“根据2010年的统计，除驾驶机动车过失致死伤以外，刑法犯的被检举人员中，被给予微罪处分的上升到全部案件的32.6%。从犯罪种类来看，盗窃罪为35.8%，诈骗罪为23.5%，遗失物侵占罪为50.4%，赃物犯罪为41.3%，普通赌博为7.3%，暴行罪为52.5%。

近年来，微罪处分率在整体上呈现上升趋势，特别是在暴行罪中最为明显”。日本的检察机关同样拥有很大的自由裁量权，微罪处分之外移送到检察机关的案件，起诉率也并不高，而且大体上是逐年下降。例如，检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件（刑法犯），2005年的起诉率为46.8%，暂缓起诉率为41.4%；2010年的起诉率为42.5%，暂缓起诉率为45.4%；2015年的起诉率为39.1%，暂缓起诉率为50.4%；2020年的起诉率为37.4%，暂缓起诉率为52.2%。

再如，检察机关对道路交通违反外的特别刑法犯的案件，2005年的起诉率为66.1%，暂缓起诉率为30.8%；2010年的起诉率为56.3%，暂缓起诉率为40.2%；2015年的起诉率为53.3%，暂缓起诉率为41.5%；2020年的起诉率为48.8%，暂缓起诉率为45.8%。2019年和2020年，检察机关的终局处理人员分别为907273人和807480人，其中请求公判率分别为8.9%和9.8%，略式命令请求率分别为22.2%和21.5%，起诉犹豫率分别为56.6%和55.5%，其他不起诉率分别为6.9%和7.8%，家庭裁判所送致率均为5.3%。

需要说明的是，国外由警察实施的微罪处分，并不是否认行为人的行为构成犯罪，而是因为犯罪情节轻微而给予刑罚外的处理。微罪处分制度既避免了刑罚的负作用，有利于预防犯罪人再犯罪，也节约了司法资源。换言之，“微罪处分的第一个机能在于，使不值得处罚的轻微案件在诉讼程序的早期阶段就被筛选出来，从而防止将对象人贴上犯罪人标签，同时还可以提高处罚案件的效率……微罪处分不只是单纯地终结程序，而且具有狭义的犯罪人处遇的一面”。同样，检察官没有起诉的案件，虽然的确有部分并不构成犯罪，但大部分仍然是构成犯罪却酌定不起诉。国外警察与检察官的自由裁量权，就是表现为“有罪不罚”，而非“无罪亦罚”。

或许有人认为，由于国外并非实行“违法必究”，所以，可以做到有罪不罚。但事实并非如此。例如，美国的许多州通过了《全面执行法》（The Full Enforcement Statutes），此类法律赋予“警察将一切违法者绳之以法的责任”。即使在国外不一定践行“违法必究”的方针，也不会公然宣传“违法不究”。在推行“违法必究”方针的我国，同样存在“有罪不罚”的现象。

如所周知，邓小平同志在十一届三中全会前召开的中央工作会议上提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针。“党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央把全面依法治国纳入‘四个全面’战略布局，在新形势下对依法治国战略需求作出全新判断，提出新时代法治建设的‘科学立法、严格执法、公正司法、全民守法’新十六字方针。……新时代十六字方针是对新时期十六字方针的继承和超越，仍然以立法、司法、执法和守法作为四个基本环节，尊重了改革开放以来所形成的法治文化和制度传统，具有坚实的社会实践和理论基础。”但这并不意味着新十六字方针否认了违法必究的方针。

党的十八大报告提出：“法治是治国理政的基本方式。要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。”事实上，违法必究已经深入人心，也成为执法者内心深处的真实想法与追求。

然而，违法必究并不意味着有罪必罚。换言之，有罪不罚与违法必究并不对立，而是并存的普遍现象。

其一，有罪不罚具有理论依据。按照储槐植教授的观点，依据契约精神（平等、制约），国民可能接受罪刑相当、重罪轻罚和有罪不罚的情形，但不能接受轻罪重罚、处罚无辜的情形。从刑法理论上说，当今各国都没有采取积极的责任主义（“有责任就有刑罚”），而是采取消极的责任主义（“没有责任就没有刑罚”）。之所以如此，是因为刑罚的正当化根据是报应刑论与目的刑论的有机结合。报应刑只是为刑罚设定上限，而不是为刑罚设定最终标准。由于目的刑包括一般预防与特殊预防，所以，在犯罪人没有特殊预防的必要性时，就不应当对其适用刑罚。如若以一般预防的需要为由对其适用刑罚，则是将其作为预防他人犯罪的工具，侵害了其人格尊严（参见后述内容）。

其二，如果将违法必究理解为违法必罚，那么，有罪不罚与违法必究就是冲突的。在这种理解下，倘若承认违法必究就不能接受有罪不罚，而应主张有罪必罚；倘若接受有罪不罚，违法必究就只是一种宣传口号。但是，违法必究中的“究”，只是意味着对违法行为必须追究法律责任，追究法律责任不等于给予实体上的制裁。就犯罪而言，给予刑罚处罚只是追究刑事责任的一种方式，给予非刑罚处罚以及单纯宣告有罪，同样也是追究刑事责任的方式。所以，行为构成犯罪但不给予刑罚处罚（有罪不罚）与违法必究并不对立，而是完全可以并存。

其三，从刑事法的规定与司法实践来看，违法必究与有罪不罚也是并存的。例如，刑法与刑事诉讼法中存在不少免予刑罚处罚、免予追究刑事责任以及相对不起诉的规定。从事实上看，有罪不罚也并不罕见。例如，1979年刑事诉讼法规定了免予起诉制度，免予起诉的前提是行为构成犯罪。有统计数字显示，1989年1月至11月，某省检察系统立案侦查的贪污、受贿案共544宗652人，其中免予起诉的有210宗260人，免诉率分别为38.8%和40%；立案侦查的偷税、抗税案件46宗52人，免予起诉的37宗42人，免诉率为80%。

在现行刑事诉讼法之下，虽然酌定不起诉率明显下降，但仍有地市检察院的酌定不起诉率达到10%以上。2018年，全国检察机关对犯罪情节轻微、依法可不判处刑罚的决定不起诉102572人，同比上升25.5%；对涉嫌轻微犯罪并有悔罪表现的未成年人附条件不起诉6959人，同比上升16%。2020年，全国检察机关对犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的决定不起诉20.2万人，占审结案件的比例同比增加3.9%。2020年，全国法院对1.2万人免予刑罚处罚。2021年全国检察机关不批捕38.5万人、不起诉34.8万人，比2018年分别上升28.3%和1.5倍；对涉企等单位犯罪不起诉率38%，同比增加5.9个百分点；对涉罪未成年人依法决定附条件不起诉2万人，占结案未成年人总数29.7%。

综上所述，不管是在国内还是在国外，有罪不罚是十分正常的普遍现象。有罪不罚与违法必究并不对立，相反可以和谐地并存。

三、行为规范与裁判规范的分离

对于上述现象，人们或许可以得出“法律规范本身与法律规范的适用现状存在距离”的结论，或者说，“我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化”。问题是，为什么法律实践可以“偏离”法律条文？这涉及行为规范与裁判规范的关系。

“加州伯克利分校的Meir Dan-Cohen教授设想出一个著名的思想实验。他要我们想象一个声音隔离实险，让普通公民只能‘听见’行为规则，而让官员（尤其是法官）只能‘听见’裁判规则。这样一来我们马上就会想到这个问题：裁判规则和行为规则是否应当具有相同的内容？如果内容不同，法律如何防止‘声音泄漏’，如何防止普通国民获知裁判规则的内容”。根据这一观点，向一般公民传递的规范与向法官传递的规范并不相同。例如，以胁迫为由的抗辩可以被视为只传递给裁判者的规范，其并非是传递给公众的行为规范。再如，刑法可以对公民宣称“不知法不免责”，但如果人确实因为不知法而实施了不法行为，法官则可能以其不知法为由而免责。于是，刑法所声称的禁止范围与其实际的制裁范围并不相同，前者可以宽于后者。

如所周知，国外刑事立法与司法的基本现状是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。例如，从德国、日本等国的刑法典的规定来看，一般国民清楚地知道，盗窃一支钢笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪。但是，在司法实践上，警察不会将这些案件移送到检察机关，检察官不会起诉到法院，法院不会对这些行为科处刑罚。易言之，警察、检察官的自由裁量权，主要表现在对符合刑法规定的犯罪成立条件的犯罪行为不科处刑罚，而非相反。难以认为国外的司法机关没有严格依法办事，也不能认为国外刑法的规定不合理。对此，似乎可以用行为规范与裁判规范的分离来解释。

在我国立法机关大量增设新罪的背景下，黎宏教授认为，可以利用行为规范和裁判规范在一定范围内分离的现象来防止和克服刑法对公民自由的侵害。“面向一般人提供命令和禁止的行为指南的积极的刑事立法中所隐含的侵犯公民自由的危险，可以通过司法解释在个案裁判阶段为司法人员提供裁判规则，约束、指导其司法活动的方式加以消除。……具体来说，既然同一条文中同时包含两种面向不同人群的规范，且二者之间并不完全一致，那么，我们便可以利用法规范所具有的这种属性，在不至于过度侵害公民自由的前提下，实现刑法所追求的预防目的。”

从理论上说，行为规范与裁判规范的内容不完全相同，似乎是可能的，也是有意义的。

（1）规范是用文字表述出来的，但不同的读者对相同的文字会产生不同的理解，尤其是外行人（一般公民）与专业人（法官）对法条文字的解读不可能完全相同。例如，刑法第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第390条第1款对行贿罪规定了法定刑。国民阅读这两款规定时就可能认为，只要为谋取不正当利益，即使给予国家工作人员一盒普通茶叶，也成立行贿罪；法官则不会得出这种结论（即使没有司法解释关于行贿罪数额的规定）。

（2）刑法分则的表述方式基本上是裁判规范，将它“翻译”过来后则成为行为规范。例如，一般公民在“翻译”上述两款规定时，会形成“不得为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物”的行为规范，但事实上，司法机关对违反该行为规范的行为，并不会都以犯罪论处。

（3）即使司法上仅将为谋取不正当利益给予国家工作人员价值3万元以上的财物的行为认定为行贿罪，但向一般国民宣称为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物（模糊表述）的行为成立行贿罪，也可能有利于预防行贿罪。

不过，追求裁判规范与行为规范的分离，也存在理论与实践障碍。笔者在10多年前提出了如下疑问：

（1）裁判规范与行为规范的分离的主要用意在于，即使某种行为并不成立犯罪，也要告诉一般国民该种行为是犯罪。例如，从裁判规范的角度而言，为谋取不正当利益给予国家工作人员一盒普通茶叶不是犯罪，但却对一般国民宣称，这种行为构成行贿罪。这既具有欺骗性，也具有恐吓性，侵犯了国民的尊严。既然法条的真实含义并非如此，就不能向国民撒谎。

（2）司法的公正性要求司法的公开性，任何机关与任何人都不应当防止一般国民获知裁判结论，因而也不应当防止一般国民获知裁判规范的内容。相反，一般国民都有权获知裁判结论与裁判规范的内容。

（3）多数国民主要不是通过阅读刑法典获悉刑法规范内容，而是经由媒体、相互交往等途径了解刑事判决进而得知刑法规范内容。在媒体发达、交往频繁的时代，根本不可能防止“声音泄露”。事实上，裁判规范不可能被保密。在自媒体发达的时代，即使是司法机关的内部文件，也会被“泄露”。

（4）法学教师在给法科学生授课时，也不可能说：“当你们是一般公民时，不得为了谋取不正当利益，给予国家工作人员一盒普通茶叶，否则构成行贿罪；但是，当你们是法官时，不得将‘为了谋取不正当利益，给予国家工作人员一盒普通茶叶’的行为认定为犯罪”，因而根本不可能做到“声音隔离”。（5）虽然在一些场合，刑法用语的模糊性使得裁判规范与行为规范的分离成为可能，但过度、过多的模糊性必须影响刑法的明确性，至少会侵害那些阅读刑法典的少数国民的预测可能性，从而造成其行为萎缩。

王永茜博士指出，行为规范宣告某种行为是犯罪，而从裁判规范的角度不认为这种行为是犯罪，这并不是欺骗，也不是恐吓，而是必须接受的事实“真相”，因为一般国民和法官对同一刑法用语的理解不一致，这种不一致的产生原因除了基本立场不同之外，还因为有些刑法用语具有模糊性，一般公民无法理解；有些刑法用语，一般国民对其作生活意义上的理解（普通用语），法官采取的是规范性的解释（规范用语）；有些刑法用语在一般国民看来是统一的，法官为了实现正义理念必须对同一用语作出不同的解释，使其具有相对性。

然而，一般国民与法官对刑法条文的不同理解，以及用语的模糊性、相对性等，并不是行为规范与裁判规范相分离的表现与理由。刑法的适用虽然是价值判断，但不同于“萝卜白菜各有所爱”。对刑法的解释与对文学作品的解释虽有相同之处，却不意味着一万人对同一法条可以读出一万个不同的意思。“法律思维的特点就是寻求单一决策。如果有两种可能的结果，大致上，就没有法律决定可言”，也必然损害国民的预测可能性，侵害国民的自由。

刑法是需要普遍遵守的规范，需要尽可能形成共识；即使不可能形成共识，也只能由法官最终决定法条的真实含义。但这并不意味着行为规范与裁判规范的分离，只是意味着某一方存在不当理解。例如，幻觉犯的形成，是行为人对刑法产生了误解，而不是行为规范与裁判规范的分离。如果一般国民理解的行为规范宣布某种行为是犯罪，法官却依据裁判规范宣告该行为不构成犯罪，一定是某一方存在误解。

对于许多犯罪，刑法分则条文可能使用日常用语表达，法官则可能经常援用法律定义或司法解释来使这些条款具有法律专业性的内容，从而区别于它们的普通意义。但这同样不是行为规范与裁判规范分离的表现与理由。在刑法适用过程中，对规范用语进行普通解释，对普通用语进行规范解释是常有的现象，都是为了揭示刑法用语的真实含义，使其形成既被一般人接受也被专业人员接受的妥当结论。难以认为，当刑法分则条文使用日常用语表达规范时，就存在两种不同含义的规范。

至于法官在定罪时，既要考虑一般人的观念也要考虑科学的观念等，也不是行为规范与裁判规范分离的表现与理由。例如，黎宏教授指出：“按照一般人的理解，行为是不是具有违法性即侵害法益的危险，只要以行为时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识的事实为基础，从一般人的常识出发，站在行为时的立场上判断即可。相反地，从法官等专业人士的立场来看，行为是不是具有侵害法益的危险，必须以行为时所客观存在的全部事实为基础，从‘科学的一般人’的立场出发，站在行为后即裁判时的立场上进行判断。

在误将白糖当作砒霜杀人、误将面粉当作白粉（毒品）贩卖、在他人饭碗里投放未达致死剂量的毒物杀人、用空枪杀人等场合，从一般人的立场来看，上述行为从外观上看，都足以让人感到危险，因而多半会得出上述行为都有侵害法益危险的结论来，但从站在‘科学的一般人’立场的法官的角度来看，结论并不一定如此。”在本文看来，上述现象也并非行为规范与裁判规范的分离。这是因为，按照普通一般人的理解与按照科学的一般人的理解，只是两种不同学说。

倘若法官对危险的判断采取抽象的危险说，就不会站在科学的一般人的立场得出结论；反之，如果法官采取客观的危险说或者修正的客观的危险说，则不会按照普通一般人的理解来判断危险的有无；如果法官采取具体的危险说，则既可能按照一般人的理解进行判断，也可能按科学的一般人标准进行判断。即使法官在判断的不同阶段运用不同的学说，也不表明两种规范的分离。

例如，陈家林教授指出：“由于刑法首先是行为规范，所以在对行为性质进行分析时，应当立足于行为时，根据一般人的立场进行判断。同时由于刑法又是裁判规范，所以在对行为性质进行第二次的考察时，应当以科学的一般人的观点进行事后的考察，我国理论的通说，例如对不能犯未遂的判断正是遵循这样的原则。”这一观点也只是表明先按普通一般人的立场，后按科学的一般人的立场进行判断，并不指行为规范与裁判规范可以分离。

倘若说行为规范与裁判规范是分离的，一般人所应当遵守的便是行为规范，而违反行为规范的行为可能并不构成犯罪，就不利于发挥行为规范的作用。例如，黎宏教授指出：“依照刑法第133之一规定，只要是在具有醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为，就要处拘役，并处罚金。其中所体现的行为规范是，任何人不得在道路上醉酒驾驶。但是不是只要违反这一规范要求，即只要行为人每100毫升血液中的酒精含量达到80毫克以上时在道路上驾车，就要被认定为‘醉驾’呢？从相关司法实务来看，似乎并非如此。

如最高人民法院的法官认为，对于醉酒驾驶机动车情节较轻、情节轻微或者显著轻微的情形，可以依照刑法总则的规定，依法宣告缓刑、免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。同时，各地的司法机关在醉酒型危险驾驶罪的认定上，也进行了一定的实质性理解。”但本文认为，上述事实也不表明行为规范与裁判规范的分离。

（1）如果法官认定为危险驾驶罪，依法宣告缓刑、免予刑事处罚，就不可能存在两个规范的分离。因为不管是作为行为规范还是作为裁判规范，刑法第133条之一的理解与适用都需要同时以刑法总则的规定为依据；在成立犯罪的前提下，宣告缓刑或者免予刑事处罚时，行为规范与裁判规范的内容并无区别。

（2）一般人对法条所作出的字面含义的解释，与司法机关作出的实质性理解不同，不意味着行为规范与裁判规范的分离。即使在司法人员内部，也可能对法条存在形式的解释与实质的理解，但不可能被认为是裁判规范的内部分离。

（3）倘若司法机关内部将危险驾驶的成立标准提高到100毫克，一般人很快就会知道这一标准，达到80毫克以上就不得驾驶机动车的行为规范，就不再是刑法意义上的行为规范，不可能作为刑法规范发挥作用。

诚然，行为规范与裁判规范指向的对象不同，但两者的含义不应当产生区别。援引一个例子：“不得偷窃；如果某人偷窃，他就应受罚。”凯尔森指出：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。如果真存在的话，它是包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范。”一方面，难以认为，在上例中，两个“偷窃”的含义不同。另一方面，如果没有后一规范，前一规范不可能成为法律规范。正是因为存在后一规范，即使没有前一规范，人们也可能推导出前一规范。再如，任何人都可以从刑法第263条的规定中，推导或者“翻译”出“不得抢劫”的行为规范。但什么样的行为才是刑法第263条所禁止和受到相应制裁的抢劫行为，行为规范与裁判规范的含义不会得出不同结论。

不可否认的是，行为规范与裁判规范发挥机能的场景或时间似乎不同。刑法一经公布，行为规范就一直持续地在向一般人传递不得盗窃、不得抢劫等规范，且要求一般人遵守行为规范；而裁判规范则是在出现违反刑法规范的案件后，才发挥作用。或许正因为如此，哈特认为，凯尔森的观点抛弃了“法律作为社会控制之方法这个极为重要的特征，或是将其特有的性格加以模糊化”，消除了刑法规范指导人们行为的这一实质性的独立的功能，无法区分罚金与税收之间的区别。

但是，承认行为规范与裁判规范的同一，并不意味着否认了行为规范的机能。换言之，要使刑法持续成为社会控制之方法，并不依赖于行为规范与裁判规范的分离。恰恰相反，正是因为违反行为规范，就会使法官适用裁判规范，从而使刑法成为社会控制之方法。裁判规范虽然是在出现违反刑法规范的案件后才发挥作用，但其一直伴随着行为规范发挥作用，使行为规范成为一种法律规范。倘若没有内容相同的裁判规范的存在，单纯的不得盗窃、不得抢劫之类的规范，只是一种道德规范。不仅如此，行为规范与裁判规范的分离，还易于激发误导性印象，即刑法仅在最初（在立法机关命令或禁令中）或在审判中（当被告就起诉指控罪行存在与否进行辩解时）才会与其对象对话。事实上，刑法在更多的停顿状态下根据是非曲直以不同的声音与其对象对话。

总之，虽然行为规范与裁判规范的分离是可能的，却非理想的状态，故不应追求行为规范与裁判规范的分离；行为规范与裁判规范只是规范针向的人不同，而非内容有别，故不应得出“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”的结论。

四、犯罪的成立范围与处罚范围的分离

本文的基本立场是：必须承认违法必究与有罪不罚的并存，两者的并存其实是指犯罪的成立范围与处罚范围的分离，也可谓犯罪的成立标准与处罚标准的分离。换言之，“有罪不罚”一方面是指行为人的行为成立犯罪（“有罪”），另一方面又不对行为人给予刑罚处罚（“不罚”），这本身就意味着犯罪的成立范围与处罚范围的分离。这种分离不仅是事实，而且应当得到提倡。前文对违法必究与有罪不罚的并存简述了理由，本部分再从为什么对犯罪可以“不罚”，以及为什么对不罚的行为依然要规定和认定为“有罪”两个方面略述理由。

首先，对成立犯罪的行为可以不给予刑罚处罚，存在充分理由。

其一，“犯罪原因是一个动态复杂系统，同社会结构的每一层次（生产力、生产关系、政治上层建筑和社会意识形态）的现状与变动有着内在联系的。刑罚作为遏制犯罪的一个因素同促成犯罪的众多社会因素不可能在同一水平上相抗衡”。况且，刑罚虽然是保护法益的手段，但同时具有明显的副作用，故“必须慎重考虑刑罚的必要性界限”。即使对于构成犯罪的行为，也不是必须给予刑罚处罚。所以，不能不承认，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”（李斯特语）；也不能不承认，“最好的社会治理就是最好的犯罪治理”。

例如，近年来，日本将“规制缓和”理念运用到了金融犯罪的预防与惩处之中。该理念主张放宽政府对经济的管制，希望以行业自律实现对金融市场的控制，从而增强其自主性与自控力，并提高其国际竞争力和危机应对力。在金融犯罪的处置方面，该理念认为应当建立经济预防、行政制裁、刑罚与民事责任追究相结合的整体性规制模式，并且应当更多地运用非刑罚措施来预防和惩处金融违法行为，而仅针对最为恶劣的行为科处刑罚。整体性规制模式既能应对犯罪原因这一动态复杂系统，也表明对于成立犯罪的行为可以只给予行政制裁与民事制裁。换言之，行政制裁与民事制裁，并非只能针对一般行政违法与民事违法，同样可以成为对犯罪的规制措施。

其二，刑罚的目的是预防犯罪，但并非只要适用刑罚就能实现预防犯罪的目的。相反，刑法理论与刑事政策将刑罚目的定位于预防犯罪，意味着只有当科处刑罚能够产生预防犯罪的效果时，才能适用刑罚。反之，如果犯罪人所犯罪行轻微，没有特殊预防的必要性，就不得科处刑罚。否则，不仅不能增强一般人的规范意识，反而会引起一般人对刑事立法的质疑。

例如，“将危险驾驶罪写进刑法，并不代表危险驾驶罪一律需要刑事处罚。在刑事立法已经存在的前提下，司法机关如果没有妥当地适用法律，有可能连立法的好处都被一并抹杀了，甚至还会带来对于立法动机的质疑。一旦受刑罚处罚的人获得略微严厉的处罚，当受处罚人自身遭受的痛苦加剧时，其他人往往会倍加同情受处罚人，此时受刑罚处罚的人更容易损害大众对刑事法律的信仰和认同感。与此相反，如果对触犯微罪的人不进行处罚，这样做不仅没有让犯罪人感受到任何痛苦，还通过社会‘共享’的方式稀释了原本应当由行为人承担的惩罚后果”。

再如，国外的实证研究表明，缓刑是预防累犯、再犯的重要措施。既然如此，就应充分利用缓刑预防犯罪，而不是依靠科处实刑抑止犯罪。一味科处实刑只不过是绝对报应刑的表现，并没有以预防犯罪为目的。

又如，国外社会学家的研究表明，“过多、过滥的犯罪追诉，最终只会让社会公众了解到其他人多么不遵守规范，这对于公民遵纪守法的意识而言，未必是件好事。如果通过刑罚生产出过多的犯罪，也会让刑罚本身‘过劳损’，‘如果刑罚失去了它的例外属性，则预防性功能就无从谈起’。有的放矢、适度的刑罚社会控制可以避免民众知道他人‘普遍性无视规范’而产生的消极后果或危险，即‘无知’（Nichtwissen）才会产生预防效力”。据此，只有将刑罚作为例外，才可能实现预防犯罪的目的。

其三，“即使在刑事司法内部，也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下，逮捕、有罪判决等报道，向人们传达了社会对这种行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果。虽然现实执行刑罚本身的抑止效果是不可否认的，但有时也并不是非执行不可”。从特殊预防的角度来说，刑罚也不过是给犯罪人一个教训；刑事司法内部的刑罚之外的各种措施，同样也会给犯罪人一个教训。即使是相对不起诉，也会使行为人感受到自己是犯罪人，进而促使其吸取教训。

可以肯定的是，并非只有刑罚才能预防犯罪。不同的现象总是被人们贴上不同的标签、冠以不同的名称、归入不同种类。然而，一种现象常常具有多方面、多层次的本质。当人们说两种现象具有本质区别时，仍然可能具有另一方面、另一层次的相同本质。例如，罚金与罚款既可以说形式相同（都是行为人向国家缴纳金钱）、本质不同（分别为刑罚处分与行政处罚），也可以说形式不同（只是名称不同）、本质相同（都是由行为人向国家缴纳金钱，给行为人的痛苦程度相同）。

正因为如此，美国联邦最高法院认为，在评价是否双重处罚时，是刑事罚还是民事罚这种标签不是最重要的问题，刑罚的概念跨越民事法与刑事法，民事制裁也好、刑事制裁也好，其在具体案件中的适用是服务于刑罚目的时，就变成了刑罚。换言之，刑事罚与民事罚、行政罚虽有本质区别，但三种处罚背后具有相同本质——都是使被告人遭受剥夺性痛苦，后者同样能够起到预防犯罪的作用，而且所产生的副作用很小。

其四，“认定有罪本身就是一种重要的惩罚”。因为认定有罪，就给行为人贴上了犯罪人的标签，必然对他将来的生活与工作产生严重影响。正如贝卡利亚所言：“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”我国刑事诉讼法第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这种不起诉事实上是认定有罪，因而是一种重要的惩罚。所以，刑事诉讼法第181条规定：“对于人民检察院依照本法第177条第2款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。”

如果行为人的行为确实构成犯罪，但检察机关作酌定不起诉处理，一方面告诫其行为构成犯罪，另一方面使行为人感受到国家机关的宽大处理，不会对法律与国家机关产生任何抵触情绪，反而不会重新犯罪。2014年至2018年，“检察机关起诉到法院的案件，从最终的裁判结果看，法院最终判管制、拘役、缓刑、免刑、单处罚金刑等轻缓刑的总人数占同期生效判决总人数的比例每年分别为49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%，这些案件适用酌定不起诉可能会有更好的效果”。

其五，我国的行政处罚程度，比许多国家的刑罚还严厉。例如，德国刑法第44条将禁止驾驶规定为附加刑。一方面，禁止驾驶的科处并不限于交通犯罪；即使行为人实施与交通无关的犯罪，“但如果为了影响犯罪人或者为了防卫法秩序，对于犯罪人宣告禁止驾驶是显有必要的，或者经由禁止驾驶的宣告，得以避免科处有期徒刑或执行有期徒刑的，法院也得做出禁止驾驶的宣告”。其二，禁止驾驶的期限为1个月以上6个月以下。我国的道路交通安全法第91条规定，饮酒后驾驶机动车的，暂扣6个月机动车驾驶证（禁止驾驶6个月）；醉酒驾驶机动车的，吊销机动车驾驶证且5年内不得重新取得机动车驾驶证；饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，吊销机动车驾驶证且终生不得重新取得机动车驾驶证。

必然有人认为，国情不同不可比较、不可照搬。可是，对于拥有私家车的行为人来说，禁止驾驶给行为人带来的痛苦并无区别。不仅如此，在公共交通并不发达以及私家车利用率较高的我国，禁止驾驶给行为人造成的痛苦更甚于德国。我国在全面实现小康社会之后，刑罚程度就不能继续像以前那样严厉，而应当逐步轻缓。在刑罚制度没有得到及时修改的当下，对轻微犯罪仅给予行政处罚，并无不当。

总之，对某些犯罪不科处刑罚，既体现了对人的尊重，也能起到预防犯罪的作用。持有罪必罚观点的学者或许会提出如下质疑：既然对某些犯罪可以不科处刑罚，就不应当将其规定为犯罪。否则，就有损刑法的权威性，因而不利于预防犯罪。所以，本文接下来要说明的是，为什么对不受刑罚处罚的某些行为，也要将其规定并认定为犯罪？

第一是社会发展的需要。随着社会的发展变化，人们的物质生活水平、精神文明程度的进一步提高，各种值得刑法保护的利益不断增加。加上媒体的发达，一般人对立法需求的呼吁，随时可以传达到立法机关，立法机关也需要通过刑法保护人民群众的各种利益。

第二是国际协同的需要。不可否认的是，我国的刑事立法模式与西方国家刑法存在明显区别。但在当今国际社会，哪一种立法模式更为优越，不能仅根据本国的部分事实予以评价。习近平总书记在亚洲文明对话大会开幕式上指出：“坚持开放包容、互学互鉴。一切生命有机体都需要新陈代谢，否则生命就会停止。文明也是一样，如果长期自我封闭，必将走向衰落。交流互鉴是文明发展的本质要求。只有同其他文明交流互鉴、取长补短，才能保持旺盛生命活力。文明交流互鉴应该是对等的、平等的，应该是多元的、多向的，而不应该是强制的、强迫的，不应该是单一的、单向的。我们应该以海纳百川的宽广胸怀打破文化交往的壁垒，以兼收并蓄的态度汲取其他文明的养分，促进亚洲文明在交流互鉴中共同前进。”

在当下，世界各国面临着相同的犯罪现象，预防犯罪需要国际社会的共同协力，因而需要采用相同的国际认定标准。特别在是加入了相关国际条约或国际组织的情形下，就有义务将相关行为规定为犯罪，而且不能增设量的标准。日本的立法机关以往“像金字塔一样的沉默”，但在20世纪80年代后增设了大量新罪，其中一个重要原因是，一些国际条约形成了刑事实体法领域的国际标准，加入相关国际条约后就不得不修改刑法典和制定单行刑法。

例如，我国于2007年成为反洗钱金融行为特别工作组（FAFT）的正式成员国，FAFT于2007年进行的第一次互评估显示，我国对洗钱罪犯罪化的评价为部分合格。FAFT于2019年对我国进行了第四次互评估显示，我国洗钱犯罪的有效性评价为“一般符合”（仅高于“不符合”），其中在第三章关于法律体系的评估部分指出，我国最高司法机关有关刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法解释设置了金额入罪门槛的问题，违反了对洗钱犯罪零容忍的要求，并建议取消该入罪门槛的规定。

于是，最高人民法院于2021年4月13日公布了《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2021〕8号）规定：“自本决定实施之日起，《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第一条第一款第（一）项、第二款和第二条第二款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额标准不再适用。”

再如，中国加入WTO后，承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。2004年底，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所确定的“情节严重”“数额较大”的立案标准。《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，将侵犯商业秘密罪的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，其实也降低了成立犯罪的标准。

不难发现，只要我国的刑事立法与司法解释就相关的国际（性）犯罪降低了成立标准，就应当同时降低其他犯罪的成立标准，否则就必然导致犯罪成立标准的不协调（部分犯罪的罪量标准高、部分犯罪的罪量标准低）。因而，即使对于个案上不必科处刑罚处罚的情形，在性质上也必须规定并认定为犯罪。

第三是平等保护的需要。在国际交往极为频繁的时代，本国人在外国犯罪或遭受侵害，以及外国人在本国犯罪或遭受侵害的现象，已经相当普遍。如果我国的犯罪成立范围明显窄于国际社会，就不利于平等保护国民的法益。

例如，在任何国家，行为人故意造成他人轻微伤（甚至没有达到我国的轻微伤程度）的都成立故意伤害罪；在大多数国家，行为人造成他人精神伤害的行为，也会被认定为故意伤害罪。中国人与外国人都是人，都是由肉体与精神构成，没有理由认为，对外国人的身体法益的保护应当优越于对中国人身体法益的保护，否则就会形成不平等的局面：外国人在中国对中国公民造成轻微伤或者精神伤害的，中国不追究其刑事责任；而中国人在外国造成外国人轻微伤或者精神伤害的，就由外国追究中国人的刑事责任。再如，中国人在其他国家超速行驶、闯红灯、酒后驾驶都会被认定为犯罪，但外国人在中国超速行驶、闯红灯、酒后驾驶则不会被认定为犯罪。显然，只有降低犯罪的成立标准，才有利于平等保护国民的各种法益。

第四是预防犯罪的需要。使犯罪的成立范围与处罚范围分离的做法，有利于预防犯罪。这是因为，刑事立法上告诉一般人“任何侵害法益的行为都成立犯罪”，便有利于刑法规范起到行为规制作用；刑事司法上对构成较轻犯罪的行为不予处罚，让行为人体会到司法机关对其处理宽大，行为人便会感恩戴德，不再重新犯罪。正因为如此，那些受微罪处分或相对不起诉、暂缓起诉的行为人，很少重新犯罪；那些受到实刑处罚的行为人，因为对处罚不满反而容易再犯。

更为重要的是，肯定轻罪的成立，有利于预防重罪。例如，危险驾驶罪的设立，使得恶性交通事故逐年减少。“根据公安部所公布的数据，在增设危险驾驶罪之后，我国每年因为醉酒驾车导致死亡的人数至少减少200人以上，‘醉驾入刑’的效果是显著的。如果考虑到近年来全国机动车保有量大量增加，但醉酒驾车致人死亡的情形仍在减少的事实，就更应该肯定立法在保护个人生命方面的实际效果”。诚然，危险驾驶罪的设立，每年将30万余人打上“罪犯”的烙印。

可是，问题不在于本罪的设立与成立标准本身，而在于以下几个方面：（1）本罪没有规定单处罚金；（2）行政法律、法律对犯罪规定了过多、过严的其他不利后果；（3）公安机关缺乏正式的微罪处分制度；（4）检察机关的起诉率过高；（5）法院的缓刑宣告率过低。缩小危险驾驶罪的成立范围只能掩饰而不能解决这几个问题。换言之，这几个问题只能采取其他针对性的措施予以解决。

再以伤害为例。行为人针对被害人一拳一脚可能造成何种程度的伤害，并非行为人可以完全左右。行为人只希望造成轻微伤事实上却造成了轻伤乃至重伤，或者只希望造成伤害实际上却致人死亡的案件，层出不穷。如果刑法不禁止造成轻微伤的行为，就必然导致许多人以为自己的伤害行为不会构成犯罪，进而实施伤害行为，结局却可能导致被害人身受轻伤乃至重伤。反过来说，要预防轻伤害与重伤害。首先必须禁止造成轻微伤的行为乃至一切非法暴行，否则，对轻伤害与重伤害的预防效果就极为有限。所以，为了实现对故意伤害罪的一般预防，有必要降低故意伤害罪的入罪门槛。

综上所述，犯罪的成立范围与处罚范围的分离，不仅是客观事实，而且是值得追求的状态。可以认为，这种分离是最大限度地发挥刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与自由保障机能的最佳路径。公安机关应当尽可能控制移送检察机关的案件；检察机关应当大幅度降低起诉率，充分运用酌定不起诉与暂缓起诉制度；法院应当尽可能宣告缓刑。

犯罪的成立范围与处罚范围的分离，不同于刑法的行为规范与裁判规范的分离。例如，张三驾驶机动车时血液酒精含量刚好达到80毫克/100毫升。规范分离论的观点认为，虽然根据行为规范，张三的行为构成犯罪，但根据裁判规范，张三的行为不构成犯罪；本文的观点是：不管是根据行为规范还是裁判规范，张三的行为均成立犯罪；由于张三的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，只需要给予非刑罚处罚或者单纯宣告有罪。再如，李四合理地相信自己的行为并不违反刑法而实施了符合构成要件的不法行为，其认识错误不可避免。规范分离论的观点认为，虽然根据行为规范，李四的行为构成犯罪，但根据裁判规范，李四的行为不构成犯罪；本文的观点是：不管是根据行为规范还是裁判规范，李四的行为均不成立犯罪。

不难看出，就限制刑罚处罚而言，两种学说的结论相同，但规范分离说可能不利于预防犯罪，因为更轻缓的裁判规范最终必然泄露给一般人，进而使行为规范形同虚设乃至不复存在。例如，法官如果告诉张三与其他人，张三的行为不构成犯罪，会导致张三与一般人认为自己以前对刑法规范的理解是错误的，并认为血液酒精含量刚好达到80毫升时驾驶机动车的，并不构成危险驾驶罪，于是今后可能再次实施这样的行为。再如，国民通常总是以为自己的行为合法才实施该行为，如果说根据行为规范，认定李四的行为构成犯罪，就意味着国民不得实施合理地认为是合法的行为，这便不当限缩了国民的自由。

总之，肯定犯罪的成立范围与处罚范围的分离，不仅可以消解积极刑法观与消极刑法观的实质差异，符合当下的积极立法现状，而且有利于预防犯罪。认定犯罪的成立但不科处刑罚，在某种意义上说也可谓微罪执法。“积极的微罪执法可以教给人们相关的法规和法律知识，警告人们不要违法。并且惩治微罪可以增强国家对社会的控制力，防止社会从严重不法行为走向失序状态，增强人们对社会的认同感和安全感”。

来源：上海市法学会《东方法学》。专题统筹：秦前松。