数字法治｜王延川 吴海燕：数字劳务平台就业者权益保障体系构建

• 作者：王延川、吴海燕。（本文载于《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）‍》2022年第4期）

依托互联网、大数据、人工智能、算法等新技术兴起的数字劳务平台(下文简称平台)新就业形态自十八届五中全会公报和2016年《政府工作报告》提出以来，广受各界关注。经济学、管理学、社会学、法学等多学科的学者对其概念、特点、发展趋势和影响等展开了充分研究。近年来，这种就业形态更是凭借就业门槛低、形式灵活多样、容纳性强的特点成为促就业、惠民生的重要手段，受到国家的高度重视和肯定，国家也多次出台政策文件予以支持。在我国，数字劳务平台就业者（以下简称就业者）数量持续增加，呈现出蓬勃发展的态势。据央视财经报道，2019年，中国快递业务从业人数已突破1000万人，餐饮外卖员总数已突破700万人。各类平台新就业形态如雨后春笋般涌现出来，成为就业者的重要就业选择，促进了平台经济的发展。有学者统计，在2020年春节后2个月内，美团骑手新增33.6万人，饿了么骑手新增24.4万人，新增员工中有30%的人来自餐饮、旅游、商场等服务行业，40%的人来自制造业，20%的人曾经是自由职业者，10%的人则是大学毕业生。理论上讲，平台可以扩大竞争力、增加选择和创造增长机会，但是人们对数字劳工权利可能受到侵蚀（如过度使用劳动力）和行业不遵守法律标准（如不缴纳保险金）等提出了担忧。就业者作为弱势群体，利益受损的情况时有发生，然而传统的法律对此却难以发挥充分的救济作用，难免由此引发深层次社会问题。对此，学界一致呼吁要保障就业者的劳动权益，在这一点上虽已达成共识，然而在如何保障就业者的合法权益上却存在认识上的分歧。有学者站在平台与劳动者关系的角度，关注平台对就业者劳动时间和劳动过程的控制，希冀通过规范平台用工来保障就业者的合法权益；有学者则认识到现有法律的不足，提出要制定专门的法律来保护就业者的权益；也有学者认为就业者面临着较大的风险，而现有的社会保险制度却存在弊端，故而主张完善就业者社会保险制度；还有学者从劳动关系认定以及具体司法实践出发，提出一些具体建议，在此不再一一赘述。

总之，上述研究为本篇论文的写作奠定了基础，然而总结发现，现有研究对于平台用工特点和影响研究略有不足。因此，本文立足于数字时代新型用工形势，尝试分析当前平台用工的特点、影响以及就业者现有可选择的法律保护路径，从而为就业者权益保障体系的构建提供一点思考。

一平台用工的“去劳动关系化”与“再劳动关系化”

劳动关系是劳动法的核心范畴，是劳动法律规则设计的起点，同时也是劳动者权益保障的基础，但在我国理论界和实务界关于其内涵却并未达成共识。有学者认为，劳动关系乃由传统的雇佣关系发展而来，以劳动给付为标的、地位上强调当事人双方的从属性、主体身份为雇员和雇主之关系。然而，在平台带来的新形态用工背景下，就业者的劳动关系日趋复杂多变，呈现模糊不清的特征，甚至出现了“去劳动关系化”的现象。算法与平台的绑定创新了用工模式，调整了用工格局，改变了用工体系，给劳动关系的认定带来了难题。就业者依托互联网平台企业而产生，支撑起了平台的商业王国。平台凭借自己的新技术为就业者提供了大量的工作机会，缓解了就业压力。据国家信息中心2017-2021年每年发布的《中国共享经济发展年度报告》显示：2016-2020年间，平台就业人数分别为585万人、716万人、598万人、623万人和631万人，其中服务提供者人数分别为6000万人、7000万人、7500万人、7800万人和8400万人。被平台用工吸引的这些数以万计的就业者当然不能用传统劳动者的眼光去审视，其与传统劳动者相比具有明显的新特点，就业者与平台之间的关系亦有新变化：从形式上看，就业者成为脱离劳动合同关系的“自由人”；而实质上，就业者却是受算法管控的“新型劳动者”。平台以“看不见的手”来操控就业者的整个劳动过程，使得就业者与平台之间不再存在人身依附关系。这看似弱化了劳动对资本的隶属关系，实际却是强化了资本对劳动的占有和控制。在亚当•斯密看来，资本无非是积累起来的劳动，而劳动最实质的关系是支配，劳动者出让劳动力的支配权，获取相应报酬。平台用工背景下就业者让渡自己的劳动力给平台，平台利用算法、大数据技术垄断和管理就业者控制劳动过程，支配就业者的劳动力，加重对就业者的剥削，榨取就业者的剩余时间，提高就业者的劳动效率，由此赚取数千亿元的超级利润，成就其超级的市场支配地位。有学者以外卖配送为例，提出了“时间套利”的概念，阐释平台化用工过程：平台通过时间管理和规制来进行资本获利和积累，而平台的“时间套利”得益于算法和数据的支持，资本正是凭借对技术和数据劳动资料的所有权来攫取数字劳动者的剩余价值。

（一）平台用工的“去劳动关系化”

近年来，平台用工的模式不断翻新，形式灵活多样，具有极大的灵活性，如外卖平台美团用工模式由最开始的平台直营（直接雇佣骑手）和劳务派遣模式演变为平台众包（引入众包公司）和平台专送（引入配送商、第三方平台）模式，甚至一些外卖骑手经过层层转包、分包而成为个体工商户。为了满足不同就业者的需求，滴滴平台开创了种类多样的用工模式：既有平台直营模式（滴滴代驾司机）、全（兼）职私家车司机加盟模式，又有出租车司机加盟模式、汽车租赁公司派遣模式（专车司机）等。多种用工模式意味着多种法律关系。而现实的情况是，只有极少数就业者与平台签订了劳动合同，绝大部分就业者与平台形成的是基于“平等主体”的民事合同关系。原则上，有劳动关系就会缴纳社会保险，然而当下劳动关系中的劳动者占全部劳动力提供者的比例可能不超过40%。据青岛市中级人民法院发布的《新业态用工纠纷审判白皮书》数据显示，2016-2018年青岛全市两级法院受理的94件新业态用工纠纷案件（包括外卖、网约车及快递3类）中，与平台签订劳动合同的只占3%，未签订劳动合同的占76%。有学者将未与平台建立劳动关系的就业者称之为自我雇佣者。自我雇佣者与平台之间没有从属关系。“众包”“加盟”“劳资合作”“承揽”“去雇佣”等形式纷纷表明平台与就业者之间的“去劳动关系化”。

劳动力平台经济是企业重组趋势的延续，也是向更疏远的中介就业关系模式的转变。平台用工过程中的“去劳动关系化”已是普遍现象。平台本身是一种组织创新，其组织架构扁平化、组织管理数字化、组织形态多元化。为“轻装上阵”以提高自身利润率、摆脱高昂的人力成本，平台依托数据和技术优势，通过技术赋权和算法控制机制一步步调整用工模式，减少编制内员工数量，大量实施“只由所用，不归所有”的灵活用工，改变以往的劳动关系，将自己与就业者之间的关系变得隐蔽化、边界化。其选择退居幕后，引入商业合作伙伴（第三方公司），与第三方公司签订合作协议，由第三方公司将就业者输送到平台，使自己与就业者之间形成了“隔离层”。平台标榜自己只是提供信息的中介，负责提供技术、开发客户终端（APP）、发布信息、制定平台规则，就业者接受第三方安排进入平台，自愿下载注册账号按规则提供服务。平台并没有对就业者进行强制管理和控制，双方关系松散自由，不存在隶属关系，因此不承认与就业者之间存在“劳动关系”，加之就业者基于自身考量自愿选择不愿签订劳动合同，导致就业者和平台之间“去劳动关系化”。这样一来，平台就“隐身”了，平台算法技术被“遮蔽”了，劳资矛盾被“转移”了。

（二）平台用工的“再劳动关系化”

虽然平台用工模式多种多样，但有一个共同点，即就业者都使用平台提供的算法软件。平台利用自己的技术优势，开发出一整套严密的用工算法，并将就业者牢牢锁定在算法系统内，实现对其全面的数字化管控。平台通常利用算法分配工作任务、控制工作过程、对从业人员进行奖惩，这些规则和算法往往由平台单方制订和开发，内容复杂且可能不合理，算法还可能产生歧视和偏见，平台工人有异议时，难以获得救济。表面上看，就业者与平台之间关联不大，平台给了其自主选择权，实际上就业者拥有的却是“虚假的自由”。在算法操控下，就业者不得不依附于平台，这种依附关系削弱了就业者的工作自由度，使其成为“事实上”的劳动者，产生就业者与平台之间的“再劳动关系化”，即平台借由算法赋能在去劳动关系化的同时加强对劳动过程的数字化控制，推进就业者超强度、超时间、高效率劳动。“数字控制”最大的特点就是隐秘地收集、分析数据并用于管理，使控制走向智能化和隐形化。以网约车司机、外卖送餐员为例，他们在线上等单、接单、抢单、送单，平台派单，整个过程无一不受到平台算法的指示。平台利用数据和算法计算出工作过程的最优路线、最优时间、最优流程，与就业者的动态活动进行最优匹配，这些操作最终实现了对就业者工作过程的全面固定。同时，平台让在线用户通过平台额外客户终端提供信息共享服务，从而对就业者的工作过程进行实时监督和等级评价，评价低的就业者将受到平台的“惩罚”。在这一框架下，平台以低成本换来对就业者从身体到情感的全过程控制。通过数字化管控，平台可以提高其决策效率，降低成本，督促就业者“更快、更好”地完成工作，从而实现利益的最大化。基于此，数字平台劳动者逐渐成为被算法管理的雇佣者，而平台则成为算法化的无法协商的雇主。

算法技术是网络平台企业运营的关键环节，对平台经济的发展产生了关键性的支持作用。通过算法实现劳动力与需求的最优配置，这是平台最大的优势所在，也是平台获利的关键。平台不再是传统工业经济条件下的雇主，但其实质仍是资本所有者。其凭借算法和数据实现对就业者的时间规训，攫取就业者的剩余价值。马克思曾言：“机器从一开始，在增加人身剥削材料，即扩大资本固有的剥削领域的同时，也提高了剥削程度。”在算法和数字技术的助力下，一方面就业者的劳动强度被加大，劳动时间被延长，劳动自主空间被压缩，可能会成为“全天候劳动者”，这无形中提高了平台对就业者的剥削程度；另一方面平台无须与就业者签订劳动合同，即可轻松随意地利用就业者的劳动，让他们成为实际意义上的劳动者，剥削其剩余价值，扩大平台资本积累，这也正是马克思所说的“机器还从根本上使资本关系的形式上的表现即工人和资本家之间的契约发生了革命”。平台用工从“去劳动关系化”到“再劳动关系化”，算法无疑是形式上的中介和桥梁，就业者从进入到退出平台无不受到算法的干预、筛选与管理。因此，有学者指出在数字算法技术的加持下，资本对于劳动过程控制更加严密化，劳动者无时无刻不暴露于智能算法所构建的监督体系之下，劳动者得到的只是形式上的自由，其对资本的依赖性反而更加严重。

二“去劳动关系化”与“再劳动关系化”的影响

平台用工的“去劳动关系化”与“再劳动关系化”虽说是平台和就业者的双向选择及算法技术加持的结果，为平台带来了低成本，为就业者带来了一定的自主和自由，但随之而来的是一系列就业者预想不到的后果，致使劳资双方权利和利益关系失衡，甚至有学者直言在某种意义上，平台劳动的优势是建立在一种劳动者普遍面临的权益无保障的基础之上的。

（一）直接影响：就业的不稳定性增加

平台用工模式的多样化发展，不仅为就业者提供了多元的就业选择，也为平台操控就业者提供了多种手段，加剧了就业者就业的不稳定性。正如马克思所指出的，“机器生产使工人在就业上并从而在生活上遭遇的无保障和不稳定状态，已成为正常的现象。”平台用工、算法和大数据技术的应用，让这一现象更加严重。

一方面，平台企业重构了传统的用工方式，在“去劳动关系化”与“再劳动关系化”过程中，雇主在无形中“隐身”了，劳动关系变得模糊，就业者由于无法确定用人单位，无法确定劳动关系，也就无法获得相应保障，更容易遭受市场需求和经济波动的双重风险冲击，致使收入的不确定性和就业的不稳定性增大，行业的流失率增加。就业者面临的失业风险加大，会使其频繁更换工作，无形中加大了就业者的压力，如网约车司机、外卖送餐员的报酬就与订单量的多少密切相关，而订单量受顾客需求、市场波动和地域区市等影响较大，这也造成了他们工作场所的变化和收入的不稳定。

另一方面，平台经济在提供了大量就业岗位的同时也可能限制劳动者人力资本的提升。平台新就业形态准入门槛低，用工需求量大，对就业者技能要求低，他们可随时上岗。“吃青春饭”“干体力活”只要跑得快、跑得勤、赚得就越多，这样不利于就业者技能的积累，使就业者可能在市场竞争中因落后而被淘汰。加之许多就业者将新形态就业当作找正式工作的一个“跳板”，只是一份兼职或临时过渡性工作，所以态度也是“干完走人”，并未考虑职业的发展长远规划。就拿外卖行业来说，多数骑手缺乏工作认同，“赚钱就行”“挣够钱就走”是他们内心的真实想法。随之而来的是，原本应当是作为一个整体的骑手群体，被分化为一个个单独的个体，其内部结构力量被分散。就业者成为孤立的原子化的个体，这也使得新形态职业前景缺乏持续性，引发更严重的就业不稳定问题。

（二）间接影响：劳动争议纠纷增多

平台用工过程中的“去劳动关系化”与“再劳动关系化”，并未减少平台对就业者的控制和监督，反而凭借算法技术使得就业者的劳动时间和劳动强度都有所加强。马克思说：“不言而喻，随着机器的进步和机器工人本身的经验积累，劳动的速度，从而使得劳动的强度，也会自然增加。”就业者劳动速度的提高和劳动强度的增加，却因为“去劳动关系”而劳动保障不足，从而导致劳资矛盾加深，劳动争议纠纷增多。正是由于“去劳动关系化”，劳动争议也愈发复杂，使得就业者在劳资冲突中处于不利地位：一是新形态就业因其雇佣关系弹性化、虚拟化，组织关系平台化的特点，参与主体众多，各主体权责混乱不明，利益错综复杂，使得就业者在发生劳动争议时面临劳动单位无处寻找的困境。二是数字平台通过“再劳动关系化”隐匿事实劳动行为，加大了就业者权益保障的难度，也使得司法实践中法院判决困难。有学者指出，法院对数字平台用工创新模式的合同定性分歧导致大量案件出现“同案不同判”的现象，其中一些判决明显欠缺对利益平衡的把握和对社会风险的控制，造成了形式合法下的实质不合理。现实中，根据北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的外卖平台用工模式法律研究报告显示，外卖平台的认劳率基本控制在1%以内，在江苏、上海和山东，专送骑手无法被认定劳动关系的比例分别达到了23.23%，48.28%，37.70%。三是由于就业者自身权益意识不强，纠纷发生时无法有效自我保护，处于被动局面。种种迹象表明，就业者处于弱势地位，他们需要一个公正、公开的平台，一个可以保护自身权益的渠道。

（三）深层次影响：劳动不公正、不平等加剧

平台用工“去劳动关系化”与“再劳动关系化”的实质是摆脱“劳动关系”的束缚，实现资本对劳动的无形剥削。其表现为民事合同与平台算法的“绑定”造成了就业者与数字平台之间权利义务的不对等。平台用工具有从属性弱化、自主性增强、来去自由的特征，使得我国现行的劳动关系认定标准难以准确界定从业者身份，从而导致权利义务分配的失衡。权利义务分配失衡势必引起不公正。有学者认为，无形资产具有溢出效应，其兴起可能加剧了财富不平等和收入不平等。

大数据、算法等新技术与平台的深度结合，会给平台带来巨大无形资产，加剧了平台的扩张，赋予平台较大的私权力，让很多平台发展成为超级平台，拥有超级市场地位，信息资源的不对称，平台与就业者地位当然不对等，加剧了就业者劳动的不平等：一方面，由于就业者与平台之间仅为民事关系，就业者无法享受一个劳动者应得的社会保险、养老保险与医疗保险等社会保障福利，在工作发生意外事故或发生侵权行为致他人受伤时也无法得到工伤保险的保障，从而暴露在各种风险之下，“去劳动关系化”并没有改变工资与各类生活条件（诸如住房、医疗、教育支出）“绑定”的现实，反倒增加了零工的社会保障费用；另一方面，就业者被困在“算法系统”中，完全听命于算法的支配，其工作方式比传统劳动者受限更多、自由度更小。表面上，就业者的工作时间地点均是自主选择的；实际上，平台通过算法管理严格控制就业者的劳动。管理者通过将工作组织成一场游戏获得了工人对控制的同意。就业者在超级平台面前毫无议价能力，只能接受平台制定的游戏规则，否则就要走人。就业者与平台之间形成的权利义务不对等正在“消蚀”新就业形态的优势，同时也引发了深层次的劳动不公正问题。

面临这种形势该如何选择法律救济途径，避免就业者在无权益保障的道路上“裸奔”，是新形态经济良性发展和就业者维护自身权益的当务之急。

三平台就业者法律保护的立法要求

平台用工的“去劳动关系化”与“再劳动关系化”反映出平台劳动中的形式合同与实质管理之间的分离状态，这给就业者权益保障带来了挑战。

基于我国劳动关系认定的从属性标准，我国劳动者权益保障属于“全有或全无”的两极分化体系，劳动者要么选择签订劳动合同或通过其他足以形成劳动关系的法定途径以获得劳动者权益保障，要么就只能与对方签订民事合同以获得合同中约定的等价有偿的交易结果。如果认定就业者与平台之间属于劳动关系，并要求双方签订劳动合同，就业者就能得到《劳动法》的“倾斜保护”，这种操作似乎可以改善二者之间的权利义务不对等状况。但是，这样“一刀切”，将就业者与平台的关系一律归于劳动关系，势必引起劳动关系认定的泛化，不符合双方真实的意思表达，当然也未必会产生“双赢”效果，因为此举一方面势必造成平台负担过重，迫使其选择回归传统企业主身份，不利于平台经济的发展；另一方面也不一定符合就业者的偏好与利益。就业者之所以不选择签订劳动合同，有着自身的考量，其主要是可以享有劳动方面的自由选择权：一是工作时间更加灵活多变，就业者可以自主选择安排工作时段；二是工作场所更加多样自主，就业者工作场所有流动性和选择性，不必像传统劳动者那样固定在某一特定场所；三是就业者可以选择在多个平台注册接受订单，可以获取更多报酬。而签订劳动合同就意味着就业者要缴纳社保，其收入必定降低，由于就业者流动性大，社保转移程序烦琐，这些问题在一定程度上也影响其签订劳动合同的积极性。基于上述考虑，就业者也多不愿签订劳动合同，受传统劳动关系的约束。

因此，将平台与就业者的法律关系一视同仁均归于劳动关系，这样的安排并不一定符合双方的利益需求，同时也不利于新就业形态的持续发展。对此，域外实践提供了前车之鉴。2019年9月，美国加州正式签署了AB5法案，将优步（Uber）网约车司机在内的网约工认定为劳动者，但该法案招致了商业团体、平台公司以及部分网约工的强烈反对。2021年3月11日西班牙出台首部《骑手法》，其明确规定骑手与外卖平台之间系雇佣关系，赋予骑手劳动权。西班牙劳工部长约兰达•迪亚斯•佩雷斯（Yolanda Diaz Perez）认为：“这部法律是我们进行的最艰难和最昂贵的谈判，这引起了来自很多方面的关注，我们可以说这次立法是具有划时代意义的。”结果事与愿违，这一举措导致平台运营成本过高，使得英国外卖公司“户户送”（Deliveroo）从西班牙退出，旗下3000名外卖员失业，其他平台也大幅缩减外卖员人数，引发骑手和平台的不满。可见平台与就业者的法律关系处理起来并不那么容易，既不能过于激进又不能过于保守，无法“快刀斩乱麻”，一劳永逸。到底该如何界定才能保障就业者合法权益呢？对此，我国采取审慎包容态度，经过多方调研考察，现已出台相关文件进行规制。

针对就业者数量的不断增长以及受到的不公正待遇，2021年人力资源和社会保障部等8部门出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（简称《指导意见》），在“符合确立劳动关系情形”和“个人依托平台自主开展经营活动”的“劳动二分法”基础上，提出“不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态情形”这种劳动组织形式，即就业者虽然未签订劳动合同，他们依然被认定为劳动者，但该种劳动者应该如何得到保护，需要通过书面合同加以确认。相关部门应该“指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”。“新就业形态劳动者”这个概念的提出，是为了应对平台灵活用工形式的制度创新，对于规范平台用工体制，保障未签订劳动合同就业者的权益提供了政策依据。《指导意见》的出台为数以百万计的就业者的权益保障指明了方向，为平台监管提供了思路，同时也为我国的劳动法体系变革奠定了基础。自《指导意见》出台以来，湖南、上海、陕西等多地先后出台具体实施意见或办法来补齐就业者权益保障的短板，规范平台经济的健康发展。但无论是“指导意见”还是各地的“实施意见”或“实施办法”都只是一些参考性文件，难以落实，如何将就业者的权益保障变为法定权利，仍需法律具体规定。

关于就业者的权益保障，固然可以纳入《劳动法》，但我国现行《劳动法》是针对传统劳动者权益保护而制定，并不能完全适用于就业者。如果强行将就业者的权益保障内容纳入现行《劳动法》体系，与传统劳动者保护法律体系难以融合，而太多的例外规定又难免破坏法律的稳定性，这样不免会“吃力不讨好”。从长远来看，关于就业者的权益保障，可以考虑采取特别立法的模式。在前述《指导意见》和各地具体实施意见或办法的基础上，将各地好的经验做法及时转化为法律，制定《新就业形态劳动者权益保障法》，对劳动关系、劳动者和平台范围等基本概念进行界定，当然该法主要规制对象为对劳动者进行劳动管理（即对劳动服务过程和劳动服务价格进行监督管理）的平台，如我国的快递、外卖、网约车等平台，这样以后出现了相同类型的平台也可用此法进行规制；该法宗旨在于让符合“劳动者”标准的就业者获得劳动法的全部保护，同时给予一般就业者基本劳动权益保障，做到不“一刀切”；该法的主要内容在于明确劳动基准条款，如就业者的最长劳动时间、最低工资标准、休息休假制度、工作的安全卫生条件等；还应厘清双方的权利义务，明确就业者的具体权益内容，加大对平台逃避用工责任的处罚力度，赋予劳动者对平台规则和平台算法的知情权，平衡双方利益，让平台承担更多的管理者责任，切实保护新就业形态劳动者的权益，促进新就业形态的健康发展。《新就业形态劳动者权益保障法》与《劳动法》属于特别法与一般法关系，在前者无规定或者规定不明时，可以补充适用后者的相关规定。这样可以实现平台经济中劳动法的升级优化，更好地适应时代发展。就如有学者所言，我国劳动法制的发展方向，应该与国际发展趋势同向而行，即要扩大而非缩小劳动法的保护对象。

四数字劳务平台就业者权益保障体系的架构

按照《指导意见》的精神，平台应该给就业者以选择权，要么签订传统意义上的劳动合同，要么签订新类型劳动合同，如果签订后一种合同，其内容既要体现劳动形式的灵活性，还要提供就业者类似于劳动者的权益保障。关于就业者权益保障，除了双方在合同中设计相关条款之外，还需要夯实就业者的权益保障基础，也就是说不仅需要良法，更需要善治，为此需要构建就业者的权益保障体系来应对“去劳动关系化”与“再劳动关系化”带来的不良后果。保障就业者权益，既是经济高质量发展的客观要求，也是平台可持续发展的内在需要，更是改善民生实现共同富裕的本质要求。这一体系建构涉及多方主体利益的博弈和平衡，因此需要多方主体参与合作才可达成。

第一，就业者和平台应增强自身权责意识。一方面，就业者应提高自身的权利意识，善于通过语言和行动保障自身的合法权益。就业者要积极了解平台和新就业形态的特点和风险，学习相关从业知识和法律法规，根据自身意愿主动和平台签订劳动协议或其他书面协议，仔细阅读协议内容，并注意在从业过程中保留好相关证据，如发生争议可以有效维权；要主动参加平台、政府和工会组织的技能培训，提升技能水平，提高自己的竞争力和自我创造价值；要敢于向工会组织表达自己的利益诉求，当自身权益受侵害时要依法寻求工会组织、法律援助机构、劳动争议调解仲裁机构或司法机关的帮助，做到合理、合法维权。另一方面，平台应自觉承担企业主体责任和社会责任，为就业者提供优质的服务，保障其合法权益。“一个毫无疑问的事实是：机器本身对于把工人从生活资料中‘游离’出来是没有责任的”，所以，无论是“去劳动关系”还是“再劳动关系”，平台应承担更多的责任：规范自身的用工规章制度，制定规范透明的用工标准，根据用工性质与就业者签订劳动合同或其他书面协议，明确双方的权利义务，落实好就业者在最低工资和支付保障、休息休假、安全生产、技能培训、社会保险等方面的保障措施；合理利用算法技术，不断优化算法功能，积极公开算法逻辑，充分考虑算法技术的局限性，在算法设计中注入伦理内容，顾及就业者的多种体验，给就业者以工作内容的选择权，在算法技术出现失误时，给出合理解释，并适当分配双方的责任和风险，毕竟“算法规制方面最严重的限制不是来自技术本身，而是来自寻求使用这些新工具的人类”；做好对合作的第三方公司的资质审查和运营监督，一旦第三方公司出现经营异常等情况，数字平台应立即采取止损等措施，否则应承担相应的主体责任。

第二，人社部门应健全就业者社会保障制度。针对“去劳动关系化”与“再劳动关系化”过程中很多就业者无法享受基本的社会保险这一尴尬事实，《指导意见》已经打破了以用人单位为参保主体的桎梏，赋予了就业者参加社会保险的资格。对此还要细化落实，进一步完善相关制度设计：（1）健全社会保险制度。一方面要探索出弹性的缴费规则。劳动关系不同则参保基准当然不同，要明确界定“新就业形态劳动者”的范畴，并厘清不同类别的“劳动者”，综合考虑其不同的身份属性、工作特征、收入水平等因素来确定社保缴费标准，可以鼓励平台以就业者每单交易额为基准，按一定比例为其缴纳社保，同时鼓励以国家财政补助与平台补贴的方式为低收入就业者缴纳一定数额的社保。还应根据各地实际情况，积极创造条件逐步放开外省户籍在就业地参加社保的可行性。另一方面要建立灵活的社保管理体系，建立全国互联的“网上社保”和“线下社保”相统一的社保管理体系，规范就业者参保和缴费登记的线上线下程序，为其续缴社保设立合理期间，确保权利存续，同时确定法定事由下就业者免缴保费，以此解决因就业者流动社保关系转移接续问题，保障其社保权利。（2）完善职业伤害保障制度。就业者易遭受职业风险，但目前的职业伤害保障却存在不足之处。对此要按照《指导意见》要求，尽快出台就业者职业伤害保障办法，在基础好的城市先行展开试点积累经验，等条件成熟后全面推开，覆盖更多的就业者，如广东省、成都市等地已展开试点实践，对此相关部门应积极调研总结经验问题，进一步完善就业者的职业伤害保障制度。平台也可以为就业者购买工伤保险，让就业者享受工伤保险待遇，同时鼓励平台与商业保险公司合作，购买雇主责任险，引导就业者购买人身意外险、重疾险、商业医疗险等商业保险，扩大保险覆盖范围，为其提供多层次社会保障服务

第三，政府部门应构建多部门参与的新形态就业关系监管体系。平台用工当然离不开政府部门的监管。政府部门必须加大监管力度，规范平台用工市场，保障就业者的权益。（1）要加强对平台用工规范的监管。政府部门要与多部门协调联动，对平台进行联合审查，重点审查平台资质、用工管理、薪酬支付、社保缴纳、劳动合同或书面协议内容、平台合作企业的资质情况、合作企业对业务的转包分包情况等，督促平台对合作企业进行监督，并将劳动合同或书面协议进行备案，对于平台不规范用工行为要及时进行通报清理整顿，予以制止和打击。（2）要加大对平台算法技术的监管。平台算法是平台运行的“技术面纱”，将算法作为监管对象，并在监管中将平台主观过错作为考量因素，不是为了平台严格监管而是为了精准监管。政府部门要根据国家互联网信息办公室等9部门2021年制定发布的《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》要求，构建算法安全监管体系，实行设计问责和应用监督并重的双层监管结构，强化平台的算法主体责任。对平台数据收集和使用、算法设计和应用等环节进行大数据分析和监测，对于有可能出现的算法缺陷进行风险预警和风险监测和评估，并及时给出解决方案；加强对平台数据采集和算法开发的伦理审查，避免出现平台算法的歧视和偏见问题，由平台提供算法技术依据的说明并进行备案，一旦发现平台算法违法违规行为，应进行严厉处罚。

第四，司法部门应加强对就业者权益的司法保护。在新就业形态下，平台就业者人数激增，随之而来的是劳动争议日益增多，给司法部门带来了不小的压力。司法是守护社会公平、正义的最后一道防线，也是维护劳动者合法权益的最后一道防线，必须排除万难，充分了解新形态用工特点，为就业者织起保护网。（1）司法部门要结合新形态用工特点，确立用工关系的法律性质。发生劳动争议时原则上以双方订立的合同为依据来认定双方之间的用工关系，若双方对合同存在争议，则须实质审查合同内容和实质的劳动属性，以此确定平台企业与就业者的关系。对于不完全符合确立劳动关系情形的，平台与劳动者签订的书面协议，要审查其合法性和公平性，以此确定协议的性质。有司法人员指出，平台不是信息中介机构，而是社会生产的组织方，平台用工的本质属性是劳动用工。因此发生劳动争议时，应按《指导意见》规定积极承担用工主体责任。根据用工方式和性质不同，平台可能承担用人单位责任、用工单位责任、发包单位责任等等。（2）司法机关要加大审查平台单方制定的规章制度，明确平台的举证责任。尤其是对平台制定的算法规则，司法机关应审查算法应用的合规性，平台有义务举证证明算法规则下劳动者能够在合理的劳动时间和劳动强度内完成平台给予的工作量，并且不会损害劳动者的健康权益。发生争议时鼓励就业者同时起诉多方主体来保障自身权益。（3）还要推动构建劳动争议纠纷的多元化解决机制。要充分利用人民法院调解平台和各类调解工作站，鼓励人大代表、政协委员、行业协会、工会组织等积极参与为就业者出谋划策，提供调解意见，合力化解纠纷，尽可能促进矛盾纠纷源头治理、多元化解。

第五，探索建立就业者维权公益组织。就业者作为弱势群体需要有“自己人”为其发声。（1）针对不同类型的平台分别成立相关的行业专业协会，由专业协会发布行业信息，做好政策宣传，并根据行业用工特点，制定行业服务标准和自律规则，做好行业监督和管理，处理行业矛盾和纠纷，提升行业自律能力。（2）成立就业者工会。根据各地实践经验，可建立由各地市总工会和区总工会领导的新就业形态联合工会，将工会与平台企业相分离，保证其独立性，同时吸引外卖员、快递员和网约车司机等大量就业者人会，这样可以发挥工会组织的应有作用。对于就业者工会而言，最重要的是跟上技术发展潮流，抓住平台用工特点，创新服务就业者的方式。推动工会组织、行业专业协会和平台通过集体协商的方式合理确定就业者的工作时间、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、奖励、进入退出平台等平台用工制度规则内容；允许工会组织参与平台算法规则的制订，赋予就业者对平台算法规则的知情权和异议权；并由工会组织定期召开新形态行业性职工代表大会，听取就业者的真实诉求；同时加强工会服务力度，拓宽工会维权和服务范围，支持工会为就业者提供技能指导、心理疏导、法规培训和法律咨询等服务。（3）要培育专门保障就业者权益的公益法律服务机构，在全国各地搭建就业者维权平台，培养一大批精通平台从业人员权益保障的专业公益法律人才，向就业者提供免费的劳动法律法规教育和咨询服务，帮助就业者起草劳动合同或书面协议，为就业者提供专业化、职业化的法律援助，及早、及时地发现问题化解各种风险，助推其更好地维护自身权益。

当前，新就业形态发展态势良好，我们应顺势而为，构建综合治理体系，鼓励多方主体协同参与治理、有的放矢，形成保障就业者权益的良好格局。

五结语

无论是工业经济时代还是平台经济时代，促进就业、保障民生是国家一直追求的价值目标，也是经济发展的优先目标。新就业形态在吸纳就业、稳定民生方面有着独特作用，国家对此寄予厚望。与此同时这些新事物尚处于发展变化之中，我们要用发展的眼光鼓励其成长壮大，支持其由从粗放式向精细化转变，为其扫清障碍，补齐就业者权益保障的短板，让其能更好地发挥应有的作用。在平台经济时代，"数字平台+新技术”的格局为就业者提供了广阔的就业空间。

随着数字经济的蓬勃发展，就业者不再是临时性补充用工，其未来可能发展成为独当一面的主流劳动者。我们要抓住平台用工特点和实质，用新技术带来新增量，新形态促进新就业，发挥好新形态在就业中的引擎力量，在经济高质量发展过程中促进共同富裕的实现，同时就业者作为社会发展的贡献者，理应享受到社会的关心与爱护。要坚持以人为本，给予就业者更多的人文关怀，解决好就业者与用工主体的权利博弈，保障好处于弱势地位的就业者的各项权益，实现新形态经济发展和就业者权益保障“双赢”目标。

《数字法治》专题由华东政法大学数字法治研究院特约供稿。专题统筹：秦前松