王新宇
中国政法大学法学院教授，法学博士
本文系2019年度国家社会科学基金一般项目“中国女性发展权法律保障体系研究”(项目号 19BFX045)的阶段性研究成果。
无论社会如何变迁、性别如何多元、科技如何发达，两性繁殖依然是目前不可更改的自然规律和人类社会得以存续的根本。随着科技发展对生育各阶段的解构，生育过程也具备了被解构的条件并成为被解构的对象;生殖科技在各国的应用也已普及，以辅助生育为目标的科技施用则被称为辅助生殖技术(Assisted
Reproductive
Technology，ART)。从技术视角来看，当生殖可以通过辅助技术一步一步完成精子取活、取卵、人工授精形成配子并进而体外培植胚胎后，医学上的助孕技术也随之发展为人工助孕(精子取活后体内受孕)和人工受孕(体外受精、培养受精卵至形成胚胎并植回母体)两种方式。这两种方式后直接衍化出不同的生育模型，其中争议最大的则是异体代孕。如果不孕不育是辅助生殖技术介入人类生殖的预设条件，这个预设条件并不是新发生的，而是自古就有。从历史角度来看，民间自古有“借腹生子”的做法，用以传宗接代。传统“借腹生子”只能以性行为的方式达成，但该现象因为涉及性道德这一伦理大忌而被礼法所禁。在现代社会中，代孕是借助科技手段代替性行为，使现代“借腹生子”绕开性道德禁区;又将胚胎植入异体母体妊娠简化为“子宫出租”，以“子嗣为大”的传统理念博取了社会性的道德支持。这也是存在代孕的社会性因素之一。如果性行为下的“借腹生子”可以归属为性道德或者性伦理的问题，那么取代性行为的辅助生殖技术是不是意味着行为本身发生了本质上的改变而不受伦理和法律约束?从各国实践来看，答案显然是迥异的。而这正是本文思考的出发点。
一、问题的提出
不可否认，辅助生殖技术的发展与成熟带给了人类莫大的福祉，尤其是对不孕不育的群体而言，技术的价值具有不可替代性。但随着辅助生殖技术施用范围的不断突破，所引发的问题也越来越复杂，而各国对该技术的施用又发展出截然不同的规范路径，最典型的分歧表现为对代孕的规制。
代孕作为一种社会现象，一方面是源于社会需求，另一方面则是辅助生殖技术提供了技术上的可能性与可行性。换句话说，是辅助生殖技术的成功率在很大程度上决定了代孕的发生率。辅助生殖技术作为一项医学上的技术，是毫无争议的。对辅助生殖技术能否用于代孕的规范态度，在各国法体系内表现为禁止代孕、有限开放代孕和完全开放代孕三种。而无论何种态度，辅助生殖技术都是引发社会现象发生和各国规范起点的共同核心触纽。是什么决定了各国不同的规范立场和规制模式?价值因素是不是规范背后的决定性因素?是不是价值判断决定了该技术能否用于代孕?同一问题出现不同规范，决定了对代孕合法性的论辩不应该回避对这一技术的规范性作出基本判断。从规范性角度而言，对辅助生殖技术的法律态度不仅体现为如何施用于生育个体，更反映了一个国家对生殖科技的规范立场、态度和原则。
概括来看，各国对辅助生殖技术的规范模式大致呈现为三种：第一种是国家明确规定辅助生殖技术禁止施用的范围。我国即其一，还包括欧洲一些国家。我国对代孕的禁止性规范最早出自原卫生部颁布的部门规章。原卫生部在《人类辅助生殖技术管理办法》)中明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”;我国新实施的《民法典》第1009条同样规定了医学上关于人类胚胎医学活动的禁止性条款，即“不得违反伦理道德”;但从我国的责任形式来看，只对医疗机构的非法活动予以行政责任追究。第二种是国家放权给地方。比如，美国并没有直接对辅助生殖技术合法性加以规范，而是通过契约效力来对代孕的行为合法性以及争议性亲权进行裁判。1992年美国有四分之三州禁止代孕、少数州允许，但2021年3月之后逆转为大多数州允许、三个州禁止;同时，美国对代孕的责任认定是一国之内最多元也是世界范围内最多元的模式，既有民事责任也有刑事责任;所以美国的规范模式也成为比较典型的分析样本。第三种是国家对辅助生殖技术施用范围不作限定。辅助生殖技术的市场化直接促成了代孕的合法化和市场化，如白俄罗斯、乌克兰、印度、泰国等。
从研究趋势来看，商业化代孕基本上是被学界所摒弃的一般代孕方式;非商业代孕的合法化几乎成为共识，最大的争议是如何限定非商业代孕的条件。非商业代孕的基本限定目前已经形成共识。虽然概念术语的表达不同，比如使用“有限代孕”“完全代孕”“妊娠代孕”，但都是对代孕母亲不提供卵子这一根本事实加以认同。我国学界曾经以“不提供卵子”为事实背景，掀起过两次大的学术论战。但对于“不提供卵子”代孕的论战，核心基本是围绕生育权而展开。生育权问题当然重要，但无意间忽略了生育欲望与生育权利的区别。本文认为辅助生殖技术扩及代孕时满足的是生育主体并不具备权利条件的生育欲望。站在规范辅助生殖技术的立场，如果想要回答各国何以会出现迥异的规范模式，有个根本问题是无法回避的，即是否存在规范辅助生殖技术的共识性基础?各国规范模式又缘何出现差异性?
二、什么是规范辅助生殖技术的共识性基础
前文已经明确且已经在业内取得共识：辅助生殖技术是一项医学技术。辅助生殖技术作为一项医学技术，只有其操作目的、施用对象符合医学伦理预设，实施该技术才是医生的一项道德义务。因为医学技术的实施首先要遵循医学自身内在的伦理性。那么，这一医学科技属性则决定了各国对辅助生殖技术加以规范必然面临两个共识基础，即医学伦理与附随性经济收益。
(一)医学伦理：辅助生殖技术的治愈性与助益性
在传统医学中，医学被设定为对疾病的诊断、治疗和预防;在具体医治过程中，尊重患者自主权、有利于患者、不伤害和公正是所有参与者共同遵守的医学伦理原则。医学技术的首要前提是从属于医学，所以医生行为和医学技术的应用必须符合这四大原则。随着现代医学科学将医学的诊断、治疗和预防拓展到“改善”或者“增强”，医学行为由原来的三行为变为辨别症状、诊断、治疗、改善或增强四种行为。辅助生殖技术作为一项医学技术，其施用要符合伦理原则，应以是否改善或增强不孕者作为判断依据。
事实上，早期的辅助生殖技术也正是以治愈不孕不育患者为目的而发展起来的。虽然早期技术研发也曾引发医学伦理争议，但其后形成了一个基本共识：辅助生殖技术“主要应用于女子不育症、男子不育症和女子子宫不能妊娠等，而不得用于有生育妊娠能力的已婚夫妇。……且人工授精技术应施于丈夫患有精子缺乏症、不育症、Rh因子阴性、遗传病的已婚妇女”。例如，有不孕不育夫A1妇A2，A1的精子状态、A2的卵子状态、受精卵能否发生以及A2体内孕环境状态，都属于辅助生殖技术的施用范围;施用目的在于让精子卵子结合、生成受精卵、形成胚胎并顺利着床于A2子宫内。这就意味着，辅助生殖中的“辅助”是指医方使用医疗技术，辅助不孕不育患者本人实现生殖。这也决定了对辅助生殖技术的施用范围和施用对象而言，医学伦理原则是其不可突破的基础共识。
(二)经济利益：辅助生殖技术施用收益的附随性
辅助生殖技术是一项先进技术。先进技术本身必然存在高技术成本与保障技术实施的高人力成本。辅助生殖技术作为一项市场价格不菲的技术，也必然会存在成本与利润核算。而前面的医学伦理也说明符合道德预判的技术操作，并不排斥该技术所附随的经济利益。因为作为一项医学专业技术，“ART技术的实施必然带来一定的经济收益”，而“在ART过程中，技术实施者握有相对主动的权利”。那么，握有相对主动权的医方，可以利用主动权把附随性收益作为直接目的吗?
从中国的实践来看，对辅助生殖技术的定位是一直将其界定在医疗技术范围之内，并没有把具有大好市场前景的先进技术加以市场化进行交易和获利。这也是为什么2022年2月北京市宣布将16项辅助生殖技术项目纳入医疗保险甲类报销范围。恰是随着报销范围的公示，辅助生殖的医疗费用得以公之于众。据统计，“一代、二代试管婴儿单周期治疗需花费3万至5万元，三代试管婴儿的费用更高，每个周期治疗费用甚至达到十几万元。单周期价格对于不少家庭来说已经较为昂贵，不少患者甚至需要两次或两次以上周期才能受孕成功”。单周期平均十几万的治疗费用对医方而言已经是一笔不小的经济收益，以最终成功率作为参照计算，费用要达到30万元以上。生殖辅助技术的高收费或者说高经济利益，其本质是以治愈或助益为先的附随性经济利益，施用于患者是无可争议、无可厚非的。“支出、利润和利益作为市场主体的基本行为取向，是市场经济的内在要求，合理的回报是能够得到社会认可的。”符合医学伦理预设的施用主动权也并不排斥该技术所附随的经济收益权。但是该经济利益应是以“治疗”“辅助”不孕不育患者为前提的经济收益，施用于“不孕不育患者”是获取经济收益时一个最为基本的前提。当医方将握有的相对主动权扩及健康的，尤其是生殖系统极其健康的代孕者时，则是在将技术实施的附随经济利益转向了直接追求利润。
(三)突破共识的底层逻辑
医疗的基本前提是对患者本人的治愈或者强化，比如是治愈或助益不孕不育的夫A1妇A2，而非以一个健康女性B作为替代施用对象从而满足A1A2的就医目的。对无疾患的B施以医学技术不但违背医疗常识，也违背医学伦理基本原则。辅助生殖技术作为一项医学技术施用于毫无就医必要的B，实质上就把附随性的经济利益变异为市场交易。辅助生殖技术的这一行医过程，并不能解释为通过医学技术的人本理念和人文关切实现患者利益最大化，恰恰相反，是在实现医学科技资本的利益最大化，即将患者利益最大化变异为医学科技的资本利益最大化。因为医方收取高达几十万元的治疗费用，本身并不具有治愈性也并非为了治愈B，而是把健康且不需要该技术治愈的B作为替代性施用对象。辅助生殖技术作为一项医学技术，如果缺乏医学伦理、生命伦理和道德伦理的基础性判断和衡量，代孕者B对医方而言只不过是赚取技术红利的载体。辅助生殖技术用于代孕的底层逻辑只不过是完美地保留了委托方的基因，以现代科技取代了传统的“性行为”，其施用目的仅是在赚取技术红利。从社会现象上看，对辅助生殖技术施用后果的权衡构成了各国的规范立场。这种规范立场也恰是对医学伦理与附随性经济利益进行的取舍与位序，决定了各国对规范路径与规范模式的选择。
三、共识下的不同规范立场与规制模式
上述规范辅助生殖技术的两个共识性基础是由其医学技术特性本身所决定的。任何一项科技的诞生，都是因为存在必不可缺的社会需求。辅助生殖技术的研发与临床应用亦是。在社会需求与技术伦理之间的紧张关系中，各国的制度规范对共识基础的态度以及倾向性论证路径也是规范模式的源头。不同国情为各国规制辅助生殖技术提供了不同的理论支撑，体现出不同的制度模式。
(一)以社会需求为立场的有偿代孕模式
不孕不育是一种疾患，在世界范围普遍存在，而且有相当数量的不孕不育存在无法治愈性，造成了需求代孕的普遍性。与其他国家不同的是，我国还存在一种比较特殊的状况，那就是“失独家庭”也有代孕需求。这一理由又似乎强化了我国代孕合法化的道德性，甚至在某种意义上成为突破我国现有辅助生殖技术规范模式的强理由。尤其是中国代孕禁令颁行之后，现实中也仍存在大量地下非法代孕。所以，在2015年和2017年媒体组织的两场讨论中，有不少学者就呼吁应顺势而为，附加条件放开代孕，也借此减少非法代孕。这种理论证成可以暂且概括为“社会需求说”。但有社会需求，辅助生殖技术是否就要迎合这种需求?不孕不育者的遭遇是否就是支持辅助生殖技术向有生育力女性施用的理由?需求说与地下黑市之间的遥相呼应，一方面是国家立场分立、道德理由的国情化差异形成的社会性事实，在某种程度上呈现了行政规制与私人自治之间的张力;但从另一方面来看，其核心问题仍然缺乏探究：什么是需求说的本质?能证成这应该成为国家的规范立场吗?
代孕的禁而不止与需求的过于强盛，看似证明了这是一场医方满意、寻求代孕者满意、代孕者也满意的三方欢喜。但是该技术是作为辅助生殖技术加以扩张的，三方共同需求的并不是辅助生殖技术，而是另一个共同基础性前提：胚胎如何着床。在三方皆大欢喜的交易或者交换中，胚胎如何着床才是三方最不能回避的客观事实。所谓的三方需求，会随着胚胎发育、足月分娩、生而为人变为四方主体。需求说显然不能回应主体发生实质变化所产生的规范问题。
从发生代孕的普遍现象上看，基本都是经济地位低的女性在为经济地位高的女性代孕。无论哪个国家，都是把医疗技术最终应用在了健康女性身上。就本质而言，满足外部非医学需求就是辅助生殖技术的商业化。无论是发达资本主义国家，还是经济相对落后的发展中国家，开放代孕的底层逻辑都是市场自由与契约自由。代孕市场是资本为王与个人意思自治联手打造出来的，医疗技术商业化的同时也是在对女性生育力交易化。医方的需求是技术红利，A1A2的需求是得到一个携带“自己基因”的新生儿，代孕者B的需求是获得物质补偿。但这些需求都是以胚胎和新生儿作为客体才能实现的，是以三方相互交换来达成的。
满足三方需求的交换过程就是交易过程，也是商品化的过程。既包括把女性生育能力商品化，也包括把胚胎和“代孕”新生儿商品化。而且从交换的本质而言，非商业化不等于无偿化，也不等于无成本化。前文已经提到，我国第三代试管婴儿的单次医疗成本为十几万元;第一代、第二代单次医疗成本为3万至5万元;但都不能保证单次成功。按照美国纽约州一个生殖中心的报价，实施一次手术的各种费用总计已经高达11万美金。我国一起涉外代孕纠纷案中显示：“本协议的合同价款为美元173900元，人民币1153339.58元，包括供卵8颗收费人民币201618.88元、基础IVF套餐人民币155856.7元和代孕套餐人民币795864元。”由此可见，辅助生殖技术和生育主体的人力投入都是有高昂对价的。这些高昂对价，以及绝对自愿无偿代孕女性的稀缺，决定了非商业化代孕或有偿代孕并不是惠及每一个不孕不育家庭的医疗福利。所谓合理补偿只不过是给“人的等级化”披了一层意思自治的外衣，是一场经过包装的资本游戏。即便是把“非代孕母卵子”作为限定条件，并不能改变“只要妊娠就是在生成母胎关系”所具有的生物属性;以三方满意为理由也并不能否定交易过程中“胚胎”“新生儿”的客体属性，更不能否定其法律上“人”的属性。
所以，对握有主动权的医方而言，医学伦理不占优位，利润需求就是首位。经济落后的国家实行商业化代孕，并不避讳该技术的操作就是在追求市场利润。开放代孕是最直接的商业化规范模式，把商业代孕视作市场生机，明码标价地用商业化代孕吸取国外资金，增加本国GDP实现辅助生殖技术的利润最大化就是规范目的。非商业代孕的外部需求满足虽然没有将市场需求明确化，但辅助生殖技术的施用无视胚胎的生物属性、伦理属性和法律属性，足以说明辅助生殖技术自身对市场需求的迎合以及资本逐利的本质。因为，通过市场价格把“精子等级化”“代孕母亲等级化”，决定了谁有钱谁就能享受最优质的技术服务，享有最高价位等级的代孕。
(二)以私人自治为立场的非有偿代孕模式
除满足外部社会需求这一外显性功利化目的之外，私人自治为辅助生殖技术的非医疗应用提供的理论支撑更具有压倒性。私人自治以契约的形式更隐蔽地完成了辅助生殖技术的社会化。我国是不承认代孕合同效力的国家。而合同与契约之间除了表述习惯以及行文语境的需要，也有一些内容上的区别。在西方的法律理念中，契约更偏重于以私人自治为核心的契约自由。因为精子、卵子、胚胎以及母体的来源多样性，代孕契约也因各生殖细胞来源多元存在多种约定内容。本文仅以妊娠代孕为基点对“契约化”进行论证，将促成代孕契约的主体限定为不孕不育夫A1妇A2、代孕者B、医疗机构(即辅助生殖技术实施方)三方。
仅就胚胎植入的技术来看，代孕和自孕的技术流程不存在根本区别，二者的本质区别在于代孕时没有植回有生育诉求的母体，而是“将体外受精胚胎转移到代理母亲的子宫中”。辅助生殖技术的社会化就是以契约为理由发生的异体转植入。当“代理母亲”以乙方的形式出现在上述流程中，代孕契约变为两阶段行为：前期的缔约行为，寻求代孕夫妇(A1A2)与代孕者(B)、辅助生殖技术实施方必须达成三方合意，辅助生殖技术在缔约阶段的介入是代孕契约得以成立的必要条件;后期的履约行为，辅助生殖技术实施方、A1A2和B各履约而后各取所需，其中交付新生儿是履约的必要条件，如何开具新生儿的出生证明是医方的权限与职责。所以，国外对代孕的合法性论证多是围绕契约是否有效、是否属于商业代孕而展开的。鉴于美国规范模式的变化最具代表性，本文以美国为例来分析代孕“契约化”。
从美国司法实践来看，“契约化”一直伴随着有偿、合理补偿和无偿的争议。2014年，纽约州《家庭关系法》第8条规定：“任何人或其他实体不得直接或间接地要求、接受、接收、支付或给予与任何基因代孕育儿协议有关的任何费用、补偿或其他报酬，或以任何费用、补偿或其他报酬诱导、安排或以其他方式协助安排基因代孕育儿契约。”从该条款立法目的来看，商业代孕被禁止，但合理补偿是允许的。同时《家庭关系法》§123(1)规定，商业代孕契约“是一方当事人向另一方当事人收取费用或者向另一方当事人支付费用，也是一方当事人因诱导、安排或者协助订立该契约而获得报酬”。将“合理补偿”限定为“(a)与收养程序相关的适当付款类型……以及(b)支付母亲因分娩而支付的合理和实际的医疗费用和人工授精或体外受精服务的住院费用”。符合这两种情况才能免于处罚。
基于上述规定，我们可以把美国这种以合理补偿为前提的契约模式称为“非有偿代孕”。但“非有偿代孕”也并非美国的初始模式，而是随着美国的司法实践不断阶段化所呈现出来的一种模式。在各阶段的模式中，契约都是不变的核心要素。概括来看，规范模式大致经历了三个阶段：1987年的The
Baby M案、1993年Johnson v Calvert案和2021年Ryan, M. E. v. Shelby, S.案。
第一阶段，新泽西州的The
Baby M案。该案的案件事实显示：William Stern与Mary Beth Whitehead签订了一份契约，Mr.
Stern提供精子，代孕母Mrs.
Whitehead提供卵子，孩子出生后要把孩子交给委托方Stern夫妇。在完成孩子交付、分离一段时间后，Mrs.
Whitehead因为思念过重又把孩子强行带回自己家中。该案随即引发抚养权争议。Mrs.
Whitehead当庭陈述说她想给另一对夫妇“生命的礼物”，她还想用这1万美元来帮助她的家人。委托夫妇的主张则是“要求法院确定契约效力，这是提供子女进入家庭的一种新方法”。新泽西高级法院认为这就是一份代孕契约，分娩孩子的母亲就是自然母亲，代孕契约把自然母亲定义为代孕母亲是不恰当的。该案二审判决代孕契约无效，因为一是违反了法律规定，二是违反了公共秩序。法院同时判定1万美金的酬劳不但非法而且是一种犯罪，因为这有损女性人格。但该案比较典型的争议事实是Mrs.
Whitehead使用了自己的卵子代孕。基于代孕契约中存在自带卵子这一关键性事实，二审法院认为否定卵子基因关系而确认契约有效违反了《儿童收养法》和公共秩序，从而推翻了一审判决。虽然二审判决证明了自带卵子代孕蕴含的伦理价值优先于契约效力，是否提供卵子也成为美国法院裁判代孕契约是否合法的司法里程碑;但同时二审判决也将基于卵子确认的亲权与基于最有利于儿童成长的抚养权进行了权属分割。
第二阶段的代表性判例是加州的Johnson
v. Calvert(1993)案。在该案中，代孕母亲Anna
Johnson没有提供卵子，同样是以契约的形式完成了辅助生殖技术的社会化或者商业化，但该案的争议性事实发生了变化：提供精子、卵子的委托方Mark
Calvert夫妇作为“意愿父母”进而并被确定为自然父母和法律父母，代孕契约依然和前案一样具有合法性。在签订的契约中，委托父母提供了精子、卵子，需要支付Anna
1万美金补偿、为Anna缴纳20万美金的医疗保险。当Anna诉求法律保护她“生母”的权益时，初审法院裁定，Calvert夫妇是孩子“基因、生物和自然”的父母，Anna对孩子没有“父母”权利，代孕契约是合法的，可以对契约进行强制执行。Anna对初审法院的判决提出了上诉，上诉法院维持原判。Anna进而提起复审，复审的结论是，Calvert夫妇是孩子的亲生父母，这一结果不违反州或联邦宪法或公共政策。
该案所涉及的1万美金“服务费”与20万美金的保险费显然是被认定为非商业化的合理补偿。血液检测证明成为确认亲子关系的一个强理由，也成为契约合法的一个强理由。Calvert夫妇的生育意愿成为违反《儿童收养法》和公共政策的抗辩理由，从而确立了一个新的裁判基准。但同时该案法官也表明了一种司法态度，即处理复杂的代孕问题，不是司法的事情，应交由立法机关完成。
第三阶段是纽约州的John案。该案从2018年一直打到2022年，历时4年、历经三审，案中的代孕契约虽然还是妊娠代孕，但意愿父母遭遇了来自家事法院的阻力。按照纽约州《家庭关系法》第122条的规定，自1993年起纽约州的代孕契约就因为违反公共政策而不具有合法性，也不能被强制执行。按照立法规定，此类代孕契约的合法性与有没有报酬没有关系;但如果是商业代孕，每个当事人都要依法承担民事责任，接受最高可至500美金的罚款;组织商业代孕的，第一次罚款1万美金、没收所有非法所得，第二次则按重罪论处。
在该案中，案件的关注点是在立法机关已经立法规定非商业代孕契约同样无效之后，司法机关为代孕契约非法性打通了法律障碍，使该案成为美国代孕从非法走向合法的一个转折点。该案之所以引发争议，一是因为医疗机构认为意愿父母不是法律父母，出具的出生证明上写的是生身之母，即代孕母亲;二是家事法院认为意愿父母作为生物学父母就是亲生父母，亲生父母是不能收养亲生子女的。但终审法院认为，意愿父亲并没有诉请裁决契约效力而只是要求批准收养，家事法院按照《家庭关系法》判决是适用法律错误，以收养是符合孩子的最佳利益为由确认了意愿父母的收养权，将孩子判由意愿父母抚养。
与该司法判决相呼应的是，纽约州立法机关也完成了立法上的推进。2021年2月15日，纽约州颁布实施的《儿童父母安全法案》(The
Child-Parent Security
Act，CPSA)规定，妊娠代孕不但合法而且代孕母亲也可以获得补偿。这是纽约州立法史上第一次通过法律规定允许妊娠代孕者直接获得代孕补偿。2021年2月15日，该州实施的《家庭法庭法案》(The
Family Court
Act，FCA)规定，代孕补偿是“补偿她们在执行代孕契约时承担的医疗风险、身体不适、不便和责任”。(FCA§581-502)
代孕补偿的合法化，引发了一系列市场运作。在纽约，有专为代孕而设计的代孕之旅，费用在10万美元到12.5万美元之间，费用包括代理费、代理心理评估、代理法律咨询、代管管理费、代理补偿金等，但不包括生育医生进行体外受精周期的费用或卵子捐赠周期的费用。生育医生的相关医学费用预计在8.5万到15万美元之间，这笔费用取决于各种因素，如需要移植多少个胚胎、是否使用捐赠的卵子或精子，以及代孕母亲的健康保险费用。除直接医学费用外，还包括“2.5万美元的代理费(包括所有筛选前的费用)和高达8.5万美元的代管资金，总共为11万美元”。从这些数据来看，围绕代孕补偿而产生的市场效应和市场收益是惊人的。
美国规范化模式的阶段性变化：在第一阶段以代孕母亲提供卵子为由否定了契约效力，支持代孕母亲的亲权但不支持其抚养权;在其后的两个阶段，都呈现出对甲方意愿父母的倾斜性法律确认，以契约的合法化推动了合理补偿以及有偿代孕。从最终判决来看，无论哪个阶段都存在把经济地位低下的女性生育力进行市场交易的本质。
(三)以伦理为基本立场的禁用代孕模式
毋庸置疑，“辅助生殖技术作为一种医学本体的实践形式，获得了自身的伦理价值，它的存在也就有了独特的意义”。辅助生殖技术的特殊性在于，除了实施过程中的技术伦理，还出现了与之相伴生的生命伦理。生命伦理学作为医学伦理学的分支，最重要的任务是根据具体的生命伦理学问题来解释应用医学伦理原则的结果，决定它们的权重或相对影响力。如果医生的伦理道德是治病救人，那么辅助生殖技术施用过程中的临床应用就必然会涉及医学伦理价值中的患者利益最大化，“医生通常必须从患者的最大利益出发去治疗患者”。对于不孕不育患者而言，辅助生殖技术的治愈性价值体现在帮助患者顺利妊娠。人工辅助受孕虽然本身不具有治愈性，但可以通过满足不孕不育者的治愈目的转换为患者利益最大化。所以辅助生殖技术如果扩及代孕者，在伦理上需要满足三个条件：其一，辅助生殖技术本质上是一种治愈性手段;其二，代孕者是医学意义上的患者;其三，胚胎植入可以补益代孕者，或至少不会给代孕者造成损害。符合这三个条件，辅助生殖技术扩及代孕者才具有伦理上的正当性。因此，该技术扩及代孕时必然面对一个伦理追问：A有病可以治B吗?
假定A1A2患有不孕不育，那么医生对A1的精子和A2的卵子完成授精、形成合子并通过试管培育形成胚胎，然后将胚胎植入A2子宫，帮助A2完成怀孕，医生对A2实施辅助生殖技术就是一种治愈手段。从实践来看，通过合法途径获取第三方精子或卵子，也依然是符合基本伦理判断的。这是一种医生以治愈为目的对患者采取的行为，对患者施以治愈是道德义务，符合最基本的医学伦理。
假定代孕的发生也是基于A1A2夫妇患有不孕不育的前提，由医生完成前期的医学辅助技术形成胚胎，然后将胚胎植入B的子宫内。那么医生将胚胎植入B的行为就会由前文的三个条件转而生成三个问题：第一，B是不是患者?第二，医生行为对B是否具有治愈性?第三，对B施用生殖辅助技术产生何种医学效果?
首先，在A1A2与B达成代孕合意时，存在一个基本前提，即B必须是一个完全健康尤其是生育系统完全健康的女性。B必须经过一系列医学检查证明其健康，予以确认代孕资格。其次，胚胎植入时，出现在医生面前的B，是以健康尤其是生殖系统完全健康的身份而并非患者身份。第一个问题的答案是否定的。在B的各项功能都健全、身心都健康的前提下，B的患者身份不成立，接下来医生植入胚胎的行为同样也不会是一种治愈行为。B的非患者身份决定了辅助生殖技术应用其身并不是以治愈为目的。也就是说，A2不能生育，本该得到医救的是A2，但是辅助生殖技术施用在完全健康的B身上，营造了A2得以医救的虚假施用效果。A2有病，医救B，辅助生殖技术用以代孕陷入致命的逻辑前提错位。同样，第二个问题的答案也是否定的。最后，胚胎植入之后，B的妊娠就开始了。而妊娠过程在医学上是公认地掠夺母体营养乃至直接会导致母体各种健康损害的过程。对于前两个问题，无论是学界还是普通民众都是毫无争议地予以肯定。最易引发代孕误解的是第三个问题。在一般认知中，代孕是由子宫单器官完成的，妊娠代孕等于“子宫出租”或者“提供胚胎营养场所”，以否定妊娠母体的机能参与,以及妊娠是在生成母胎关系这一客观事实。
妊娠非但对B不具有治愈效果，恰恰相反，会让母体变得脆弱，带给母体不同程度的伤害。脆弱性的来源是，母体以一己之身躯负担本体和子体两个生命，必然要以本体健康为代价孕育一个新生命，需要自然成长48周的妊娠周期，至足月发育母体子体才会自然分离。在母体与胎儿共生过程中，一方面胎儿寄生于母体，母体要任由胎儿进行营养掠夺;另一方面母体又要防止任何可能的意外带给自身和胎儿的伤害。关于共生性的身体环境，自然受孕是母体通过自然分泌孕激素来形成，但代理孕母因被动进入妊娠状态，通常需要接受外来的荷尔蒙疗法来支持和达到妊娠环境要求。
孕激素的补给对妊娠期母体是非向好性的。胚胎着床除了让子宫不断增大带来身心负荷，各种器官都会出现妊娠性变化。各大系统会因妊娠而发生生理功能甚至病理变化。这些变化和负担降低了母体自身机能，进而会产生或诱发各类相应疾患。除身体生理变化外，也会引发睡眠障碍并进而导致各种精神疾病。对代孕者B而言，妊娠绝非仅仅一个“子宫”完成代孕，而是全部身心包括精神状态的全力以赴。这种胚胎植入不但不具有治愈性，反而会给B自身带来损失和伤害。
就施用目的而言，决定辅助生殖技术是否施用的是被施用者自身是否需要这一技术的治愈或者增强。医方通过辅助生殖技术将胚胎植入B体内，对B造成的身心损害是医学事实，不是B自身否认或者甘于风险就能否定的。这一基本事实决定了医方的施用手段与施用目的之间已经不具有直接因果关系，出现了逻辑断裂。同时，医方也将自身置于双重伦理困境中：一是将技术性附随经济利益直接变异为博取经济利益;二是从救治A方变成了致害B方。
如果辅助生殖技术用于代孕无法获得伦理上的辩护，就不能证成这是医方义务，从而也就证成B不属于辅助生殖技术施用的对象。两大伦理原则构成的规范底线，回答了我国原卫生部为什么会发布禁令禁止医院实施相关医学活动、国务院为什么三令五申发布公告“禁止代孕”、《民法典》第1009条为什么会规定关于人类胚胎医学活动“不得违反伦理道德”。
四、结 论
以上分析可以看出，本文倾向于以伦理立场作为辅助生殖技术禁止代孕的理由。通过三种规范立场和规制类型的分析，本文也回答了为什么前两种规制路径是不可取的。不同规范模式背后的规范立场，反映的是国家规范辅助生殖技术的价值取向。这种价值取向是一个国家通过立法提供的基本价值判断，而基于价值判断对医学行为性质与边界加以限定是司法判决和行政规制无法取代的。一方面，对辅助生殖技术的行政监管不能成为政府的无限自由，不能放任政府将辅助生殖技术作为经济效益的获取手段，从而为医疗机构无底线操作提供来自政府的权威依据;另一方面，辅助生殖技术扩及代孕的根本问题，是违背生殖技术伦理必然会带来的身份伦理错位，这种错位是法律救济根本不能复位和矫正的。
综合上述分析，可以得出的结论是：第一种有偿代孕模式，以利益最大化作为价值目标，目的是满足市场需求。这种规范模式违反基本的医学伦理，在理论上已经达成有偿模式不可取的基本共识。第二种非有偿代孕模式。虽然该模式附加了各种限制条件，但并没有被法律所禁绝。这种模式以私人意思自治为规范立场，一方面体现了国家极度保护个人自由的立法倾向，另一方面则反映了国家立法对复杂法律问题的推诿。通过美国三阶段的历程来看，不但没有达到规范辅助生殖技术的法律效果，反而把更多的冲突和矛盾交由医院、法院和律师职业群体独自去面对。但这种事关人伦的根本问题交由司法自由裁量，尤其是在美国这种各州自治的司法环境中，由于缺乏统一的规范立场已经引发了更大范围、更深层次的社会后果和法律后果，也很难达成普遍的公正结果。这个统一的规范立场应该是，也只能是源自伦理价值。因为辅助生殖技术作为一种技术理性的实现形式，并不会自觉地走向与伦理价值的融合，二者在某些层面上甚至对立而存在。因为辅助生殖技术打破了自然生育中男女二元的主体模式，不断拓展生殖细胞来源和生育主体，所产生的伦理后果多达11个，其中最为典型的共同母亲问题、意向父母问题都是辅助生殖技术的技术后果。由于缺乏统一规范立场与基本的价值判断，这些技术后果变为无法公正裁断的社会问题和法律问题。除了法官，同样不堪立法缺位之苦的还有律师群体。在复杂的代孕纠纷案中，美国执业律师需要代理的利益方多达50余个，2010年AAARTA不得不制定一部行业准则，以指导从业人员解决ART交易中客户和专业人员面临的各种问题。本应由国家去统一立法的规范问题，变成了律师行业自治的伦理问题。
伦理问题，是规范辅助生殖技术必须面对的根本问题。以伦理为规范立场，代表了国家立法对科技施用中是与非的基本价值判断。对于根本性问题国家不表明立法态度，科技伦理问题就会从国家责任衍化为其他责任，并最终变成更为错综复杂的社会冲突和法律冲突。无论是利益需求还是对自身基因延续的执念，都在“法无明文禁止”中愈演愈烈。但一个人只能有一个生身之母，是不可破逆的自然规律。这一自然规律也决定了“娩出为母”的自然性，决定了该自然性才是规律规范中的应当，这也早已成为各国民法公认的通用准则。代孕语境之下的“为母”之争，是辅助生殖技术施用不当引发的伦理后果与法律后果。所以，代孕不是限制性条件的宽严问题，而是国家以法律的形式对技术伦理的是非问题作出基本判断，并把这一判断作为立法基本原则，避免身份伦理的错位。
更为重要的是，只有把伦理立场作为国家对技术应用是非问题的判断标准，才能体现国家通过立法确认人格尊严的应有态度。市场驱动与私人自治的底层逻辑都是满足社会优势方的不当偏好而有损弱势方的人格尊严。本文通过A病B治模式分析的并不只是辅助生殖技术治愈的逻辑错位，而是在这场科技闹剧中国家不应该无视每个人的人格尊严，尤其是不应无视由辅助生殖技术制造而成的“分娩者”与“新生儿”。A病B治的社会性后果是分娩之后的母婴分离。娩出为母与娩后分离是互为矛盾的两种事实，具有不可调和性。司法裁决无论支持哪一种事实都会产生不正义的判决结果。无论是社会需求的利益满足还是私人自治的契约优先，都掩盖了“A为目的，B为手段，新生儿也是手段”这一事实本质，都在把技术滥用问题变为法律适用中的两难命题。无论司法者如何裁判，都必然违背“每一个人都是目的”的人格平等。所以，美国模式并不值得效仿。
在各国有关代孕的司法纠纷中，辅助生殖技术的滥用是纠纷之源。而司法裁判无法从源头上裁判技术本身的合法性与否。司法处置纠纷只是给案件当事人一个裁判结果，不能从根本上给出辅助生殖技术的伦理底线与行为边界。司法纠纷背后是伦理冲突，伦理纠纷背后是法律价值冲突。娩出即分离所引发的伦理纠纷，是辅助生殖技术助纣代孕契约化产生的必然后果。司法无法阻止或者避免这一技术后果的出现以及这一后果导致的各种冲突发生。
娩出即分离的社会后果，是一人二母甚至三母的身份冲突，这种冲突又让司法裁判陷入了困境。司法裁判必然要面对一个两难窘境：代孕母亲B作为一个情感正常的自然人就必然要面对分离所带来的身心冲击和精神逼仄。寄生性的妊娠体验转而就会陷入母性体验与母性抑制的两难窘境。妊娠是两个生命长达40周的共存，B不生发母性是有违人之天性的，母婴之间不生发情感是不符合人之常情的。正是这种两难窘境在纠纷中变成了司法过程的进退维谷：坚持“契约优先”违反人伦，不坚持“契约优先”违反私人自治与诚信。在人性与诚信的围困中，所谓的“子宫出借”也已从最初的身体支配选择，转为了价值意义上母性与人性的对冲与减灭。
娩后即分离除了上述难以公正裁断的身份冲突，还存在适用中的规范冲突：辅助生殖技术对自然生育的技术分离是在异化生育伦理与亲子关系。辅助生殖技术的外扩，非但只是在A病B治的过程中丧失了技术施用本身的正当性基础，而是创制法律事实，异化亲子关系。
异体植入以非医治为目的割裂了生育的连续性和完整性，婴儿以技术制造的方式降生，生育过程被切割并被阶段性标价，人为地将自然完整的生育过程分离为B的“只生不育”和A1A2的“只育不生”，二者的割裂超出了生育规律与人类生育本性的常态。
辅助生殖技术非医治目的的外扩缝合了生物性“只生不育”和社会性“不生只育”之间的罅隙，通过辅助生殖技术转换生育主体、交由生育主体意思自治为代孕披上“合理化”外衣，又以“合理化”外衣掩盖婴儿交易之实。交易的本质是通过主体转化带给医方、A方和B方的效益满足，而这种效益满足因为违逆医学伦理、生育伦理和生育规律在本质上属于一种不合理偏好。满足这种不合理偏好带给现有法律规范的冲击是多重的：一是分化了传统的血缘亲子关系，增创了妊娠母与胎儿这一新亲子关系，将亲子关系异化为生物学意义上的基因关系和妊娠过程中的血养关系;二是改变了自然生育的性质，使人的出生由自然事实变成了法律行为，进而产生了不可调和的伦理关系与法律关系;三是因出生性质的改变、新关系的生成带来亲权确认冲突。辅助生殖技术外扩所产生的医学伦理异化、亲子伦理异化，都作为法律事实呈现在各种纠纷之中而又突破了现有法律规定，辅助生殖技术扩及代孕者的问题已经从医学伦理问题变为棘手的事实确认难题。
虽然我国司法实践以“娩出为母”作为处置代孕纠纷的底线原则，但该底线原则起到的作用只是止争而未定分。“娩出为母”可以作为裁判依据，但仍然无法在规范层面回答技术行为本身的是与非，也无法回答基因方不放弃亲子关系时究竟有何法律内在的价值判断，能否以裁判的形式切割基于生殖细胞本身所附属的遗传信息与情感关联。
本文给出的论证示例是代孕最为简单的一种模式，也就是所谓的只“出借子宫”。根据精、卵子来源的不同，代孕的类型在社会上可以多达16种，引发的生物学亲子关系和法学亲子关系更多，亲子关系纠纷的法律确认更错综复杂，法律运行成本更会无端增加。辅助生殖技术扩及代孕后的两大难题已经凸显了辅助生殖技术的非合理性，这就说明异化之源、冲突之本仍在医方，仍在辅助生殖技术的非理性运用没有得到合法规范。没有医方对非患者的“治愈”、没有医方无视医学伦理只以追逐经济利益为目标，人的出生就不会从自然属性变异为社会属性，亲子关系就不会异化为生物学亲子、妊娠亲子、社会抚育性亲子，就不会有母性的撕裂乃至人性的分裂。究其根本，令行不止是当事者过于追求不合理偏好的满足、对执法普遍性抱有疏漏的幸免之心。对于利用本应造福人类的医疗科技去满足不合理偏好又带来各种异化和价值冲突的行为，国家有禁止的责任。对于幸免之态势，应该有更为周至、落地的配套措施去修补疏漏，而不是放任进而开流。我国代孕禁令虽然是政府规制、位阶较低，但是政府规制所呈现的国家立场，兼具医学伦理的“仁者之术”与“每一个人都是目的”的同构性基础。我国《民法典》第1009条有关伦理的相关规定也提供了原则性基准，彰显了对每一个人人格尊严的尊重与保障。但依然需要以伦理为基本立场对辅助生殖技术加以法律化、体系化，通过更高位阶的专门立法提供“人本”理念优先的科技规范经验。
本文载于《华东政法大学学报》2024年第1期。
