一、问题的提出
备案审查是具有中国特色的宪法监督制度，其任务在于将所有的规范性文件纳入审查范围内，对所有影响公民人身财产权利的文件进行审查。2023
年十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》，该决定明确指出要“实行有件必备、有备必审、有错必纠”。其中有件必备，按照中央的要求，就是要逐步将所有行政规范性文件、监察规范性文件、司法规范性文件都纳入备案审查范围，做到应备尽备，实现备案全覆盖。目前部分规范性文件是否需要纳入备案审查范围在理论和实践中都还存在疑问，其中包括一直以来存有争议的地方两院司法解释性质文件。
司法实践中，出现了地方“两院”司法解释性质文件适用越位、实质性的扩大解释、解释之间相互冲突等乱象。最高人民法院、最高人民检察院自从
1982
年起便数次颁发文件强调地方两院不得制定司法解释性质文件，但此类文件始终禁而不绝，处于“滥发—禁止—再滥发—再禁止”的循环中。实践中，为表明制定司法解释性质文件是因客观的司法需要，在主观上并未侵犯两高司法解释的专有权力，地方两院常采用“解答”“纪要”“指南”等形式改变地方司法解释性质文件名称，以此为制定地方司法解释性质文件谋求空间。
地方司法解释性质文件禁而不绝的内在原因值得思考。长期以来，关注这个问题的主要是司法实务部门，学术界对这个问题的集中讨论并不多。学界围绕地方两院司法解释性质文件是否应当存在以及如何定位监督两方面展开了讨论。部分学者基于此类文件在实践中存在破坏法律权威、不当剪裁法律等破坏法律适用统一性的情形，认为应当予以禁止。也有反对意见认为，数次“死灰复燃”说明一味禁止是起不到应有作用的，反而会使此类文件逃脱监管，屡禁不绝的背后有其生成原因，应对此重点关注，或从央地释法的矛盾需求着手，认为司法解释的供给不足是此类文件的产生原因；或从政法角度切入，认为地方司法解释性质文件体现了司法与政治的联动性，因而将长期被容忍。但此类分析均着眼于单一视角，并未从更深层次挖掘中央禁止与地方制发之间的矛盾。由于地方司法解释性质文件规范性地位未被承认，其是否能够被纳入备案审查范围在理论上有所争议，实践中各地做法也有所不一。多数观点认为，由于此类文件在规范上的正当性存疑，引申出来是否要对此类文件进行备案审查就成了一件进退维谷的事情——纳入审查范围等于变相承认其地位，不纳入将使得此类文件逃逸监管范围。尽管也有个别意见主张纳入备案审查范围的规范性文件只需具备应然性、受拘束性、一般性和可公开性等四个特征，以此来解决地方两院司法解释性质文件的审查合法性问题，但此类文件在法律上的地位及其存在的必要性并没有得到回答。
由此需要追问的是，地方两院制定司法解释性质文件的现象为何禁而不绝，其背后的深层原因究竟是什么？中央禁止地方两院制定司法解释性质文件的原因又是什么？中央禁止的原因和地方两院坚持制发的理由之间是否可以调和？地方两院是否无权制定任何司法解释性质文件，在符合哪些条件下此类文件的规范地位能够得到承认？本文的研究思路是，从两高对地方两院司法解释性质文件的矛盾态度切入，对此类文件存在的可能性及必要性进行论证，根据地方两院司法解释性质文件存在的问题对其进行相应的规制，使其具有正当性。
二、存废困境：方法解释
与权力解释之间的矛盾
何为地方司法解释性质文件，学界目前并未有明确的概念界定。地方司法解释性质文件作为法律概念最早出自于
1987 年 3 月 31
日最高人民法院针对广西高级人民法院报送的《关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干意见的问题》作出的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》。该批复指出若干意见“具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定”。但该文件并未对司法解释性质文件的概念做出进一步说明。对地方两院司法解释性质文件进行文义理解，关键在于厘清“司法解释性质”的内涵。司法解释指的是两高在“具体应用法律过程中”做出的解释，但由于“具体应用法律过程中”的含义并未能进一步厘清，司法解释性质的意涵也同样模糊不清。况且司法实践中还出现了司法解释立法化的现象，显然司法解释这一概念的多义性使得司法解释性质的界定也变得棘手。地方两院司法解释性质文件在实践中形式多样、名目繁多，从名称上看常以“通知”“意见”“指引”“纪要”等方式呈现，如《广东省高级人民法院关于粤港澳大湾区内地人民法院审理涉港澳商事纠纷司法规则衔接的指引》《关于办理部分生产、销售伪劣食品刑事案件具体适用法律有关问题的会议纪要》。地方两院被禁止制发此类文件后，该类文件在实践中表现出来的形态更为多样。如，《广州海事法院关于网络司法拍卖辅助工作管理办法》规定了网拍辅助机构的工作及具体的职责和义务；深圳市司法局、深圳市中级人民法院制定的《关于规范商事调解收费的实施办法（试行）》，对于商事调解组织、商事调解收费制度进行了细化，涉及收费原则、收费范围、费用构成等方面的规定。总体而言，地方司法解释性质文件在实践中样态不一，并未有特定的表现形式，无论从性质还是外观形态上都无法对此文件进行准确界定。
对地方司法解释性质文件的理解不能拘泥于其名称，被其含义表象所迷惑，从而纠结于何为“解释性质文件”。事实上，地方司法解释性质文件是一类规范性文件，具有规范性、外部性以及抽象性三个特征，从而区别于地方两院政策性文件、内部管理性文件等其他司法规范性文件。规范性，指内容涉及公民、法人或其他组织的权利义务，其关键在于权利义务的细化或创制。按照实然和应然的二分法，法律语句意义可分成实际是什么的陈述性意义以及该当怎么样的规范性意义。地方司法解释性质文件对公民、法人和其他组织的权利义务产生了应然的影响，或者是直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务，如佛山市中级人民法院印发《关于充分发挥破产审判职能
助力中小微企业快速救治与退出的工作指引（试行）》的通知，其中涉及破产案件管理人的条件和权利义务；或者是因法院在裁判中的适用或贯彻执行而间接对当事人形成拘束力，对当事人的行为起到指引和评价的作用，如佛山市中级人民法院印发《关于解除破产案件债务人财产保全和相关执行措施的工作指引（试行）》的通知，虽未直接涉及公民、法人的权利义务，但是对于财产保全、财产移交以及解除裁定等事由进行了规定，人们可以根据该规定预测行为后果从而作出符合自身利益的合理行为或取得对己有利的裁判结果，人们事实上受到了规范性文件的调整和指引。此规范性特征使其区别于宏观性、原则性的司法政策性文件。司法政策性文件仅规定行动的方向而不规定行为的具体规则，多为原则性内容，往往表征司法机关在特定阶段的司法政策取向，以此宏观指导各级法院的司法裁判工作。如，《广东省高级人民法院关于充分发挥破产审判职能服务高质量发展的意见》，内容是对政策的指引和宣示，重在传递贯彻“优化营商环境，服务广东经济社会高质量发展”的政策精神，并不具有规范拘束力。地方司法解释性质文件的外部性特征使其区别于司法内部行政性文件。司法机关内部管理制度、工作方案和工作部署等仅属于内部文件内部流程，不涉及公民、法人和其他组织的相关规范。据此，地方两院司法解释性质文件是指地方各级法院和检察院“依照一定的程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在司法实践中具有普遍约束力的文件”。
地方两院并非一开始就没有制定司法解释性质文件的权力。新中国成立初期，地方法院可以自主解释适用法律的一些疑难问题，如
1951 年广西省法院“刑事量刑标准参考”“离婚问题”等具体应用法律的规定。但到 1987
年最高人民法院出于法制统一的考虑，发文禁止地方两院制定此类文件，认为其具有司法解释性质。那么，法制统一和地方司法解释性质文件的制定之间有不可调和的矛盾吗，是否有其他方式可以规制地方司法解释性质文件来达到法制统一的目的？禁止制发的背后深层原因是什么？难道仅仅出于法制统一的考量，就禁止此类文件的制发吗？
（一）中央关于地方两院
司法解释性质文件的矛盾态度
除
1987
年关于地方两院不得制定司法解释性质文件的批复外，两高在数十年间前后多次发布过有关地方两院制定司法解释性质文件的相关答复。通过对此类文件进行梳理，可以明显发现两高对此类文件的态度存在模糊之处。2009
年最高人民法院《关于司法公开的六项规定》第 6
条规定，地方法院应采取及时、便捷方式，向社会公开关于法院的方针政策、各种规范性文件和审判指导意见，名为各种规范性文件、审判指导意见，但其实质很难不带有司法解释性质。2010
年最高人民法院发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第 9
条规定，高级人民法院通过制定审判业务文件、发布参考性案例等形式，对辖区内人民法院审判业务工作进行指导。此处可以制定的审判业务文件在 2011
年发布的《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》也有体现，指出上级法院对下级法院“监督指导的范围、方式和程序应当符合法律规定”，其中高级法院的指导方式包括审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例等。以上两个文件中都提到的审判业务文件，其实质也包括司法解释性质文件。基于严格解释的立场，任何与业务相关的司法规范皆带有司法解释性质，这也就意味着审判业务文件与司法解释性质文件之间存在交叉，审判业务文件中有一类必不可少的文件就是司法解释性质文件。曾有学者对地方司法解释性质文件和审判业务文件从是否获得授权、制定程序以及是否公开等角度进行了区分。但这种区分仅仅是表面的，应当认为，审判业务文件其实质就是带有司法解释性质的一类文件。如同学者所言，中央采用审判业务文件一词，只是为了厘清司法解释性质文件带来的混乱，反而造成了更多的对话困难。
最能说明这一模棱两可态度的是
2012
年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》。通知首先明确各地司法机关一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件。但紧接其后的是，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引，如若属于实践迫切需要、符合法律精神又无相应司法解释规定的，参照“提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示”的方式处理。此处“制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”，暗含其他与司法解释性质文件具有相同性质文件的制定空间。2015
年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修改，首次将该问题纳入基本法律的规范视野中。2023
年《立法法》新修改后将此规定保留下来规定在第 119 条第 3
款：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”《立法法》作为宪制性立法看似明确否定了地方两院制定司法解释性质文件的权力，但法律条文中的表述是——不得制定“具体应用法律的解释”。由于“具体应用法律的解释”的含义并不明确，这就为地方制定司法解释性质文件留下了余地。立法者对《立法法》103
条第 4
款的制定原因进行了说明，指出地方司法机关“可以就自身建设和内部工作规范作出规定，也可以在总结审判、检察工作经验的基础上，制定相应的规范性文件，规范司法行为，指导审判、检察工作”，但这些文件“不具有法律效力，不得作为裁判依据，不得在裁判文书中援引。”可以看出，中央对于地方制定司法解释性质文件的需求予以注意并进行了肯定。
《立法法》作为基本法律对这一问题留有余地式的规定未能产生定调效果，地方的释法活动并未停止。中央关于地方司法解释性质文件的规制态度也再一次发生了转变。2015
年《立法法》规定后，最高人民法院于 2020
年颁发《最高人民法院关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》。该通知是这一问题的最新规定，指出高级人民法院可以通过制定审判业务文件、编发参考性案例等方式进行审判指导，此外还对审判业务文件的形式及其规制做出了规定。最高人民法院以允许制定审判业务文件的方式回避了地方司法解释性质文件被禁止的规定，但变相对地方司法解释性质文件的制发做出了回应。
通过梳理相关文件，可以发现中央对于地方两院制发司法解释性质文件这一情形有着前后不一甚至相互矛盾的态度。中央对于地方两院制定司法解释性质文件的态度并非完全禁止，而是留有转圜空间。
（二）必要与可能：地方两院司法
解释性质文件的生成机理
司法过程中所进行的法律解释性质活动是司法权、审判权行使过程中必不可少的一环，与司法裁判紧密结合。与概念法学对立法者的智识、法律本身逻辑形式的信任相比，在具体的个案实践中，法律本身并非完美无缺、逻辑自足，法官也并非一台“自动售货机”。法条和事实需要被解释后才能在个案中运用，得到具体的法律判决。从语言学的角度而言，语言本身具有开放的特性，语言的外围具有一些不确定的、有争议的阴影地带，其始终无法达到自然科学式的精确。而法律是用语言来表达的、司法判决也是借助于语词来构成的。当涉及到对语词的理解时，就不得不面对语词的开放性特征所带来的适用过程中的必不可缺的解释。法律文本中蕴含的法律规范需要通过解读才能得到显现。进行司法解释的目的在于对以上要素进行挖掘，从而使法律能够和社会实践保持长久持续的稳定衔接。从法律的适用来看，即使法律制定得十分完美，但仍然有可能在适用时出现法官个人的偏见，因此统一法律解释权是必要的。
除司法适用过程中法律解释的必要性外，司法解释供给和需求之间的不平衡也为地方司法解释性质文件的出现提供了可能性。最高人民法院虽然享有司法解释和指导性案例的发布权，但最高司法机关进行的被动审判指导在逻辑上必然滞后于审判实践的客观发展。自上世纪八十年代开始，随着各级审判工作的统一性日益加强，最高人民法院越来越不只针对具体法律条文就事论事地作解释，而更倾向于作系统和整体的解释，两高由原先的“法律适用者”逐渐转型为“准立法者”，藉由司法解释获得了原本不应享有的隐蔽立法权。无正当理由法院不能拒绝裁判，为完成审判任务，基层人民法院也开始效仿制发“类司法解释”。
（三）中央禁止的原因：
法律解释体制下司法解释权的集中
司法解释主体的多元化导致法律理解和适用上的混乱，并削弱了法律的权威。然则这并非禁止地方两院进行法律解释的根本原因。中央禁止地方两院进行解释的深层原因在于司法解释权的集中和统一化。近代以来，司法解释作为司法的附随活动逐渐转变为独立的解释权力，司法解释制度具备权力化、立法化的特征。追溯我国司法解释的发展源流可以发现，新中国成立初期司法解释并非仅掌握在中央司法机关手中，地方法院仍然有权进行解释。但后来随着法典化进程的推进，司法解释权收归中央，地方两院便不再有权进行解释。司法解释主体由所有司法机关限缩为最高司法机关，司法解释形式由判例转变为抽象性的解释文件，司法解释的效力由相对效力转变为绝对的法律强制效力。
中央关于地方司法解释性质文件的这种矛盾态度，与我国的法律解释体制以及关于法律适用的观念是分不开的。我国的法律解释体制是要求绝对严格地“依法裁判”或“依法办事”观念的体现。其具体表现为，在法律解释上将立法解释同司法解释以“条文本身”的问题和“具体应用”的问题区分开来，以及试图通过排除法律条文本身“进一步明确界限或作补充规定”的含义来严格限定“具体应用”一词，试图使司法解释完全只涉及法律实施问题；再将司法解释权交由高层法律实施机关，在否定下级司法机关司法解释的同时不断地重申最高司法机关的司法解释专有权，意图最大限度地使法律实施成为机械化的、单纯的法律适用活动。在这种体制下，司法解释权完全集中于最高司法机关，脱离具体司法适用活动的司法解释也难免带有抽象性，由此，不仅招致了司法解释立法化的批评，地方法院也苦于具体裁判规则的缺失，不得不改换名义制定所谓的司法解释性质文件。最高人民法院的司法解释承担了原本不应该由它承担的功能，同时我国法官并不享有法定的具体法律解释权，各地法院只好承担起以司法解释细化法律规定的任务，仿照司法解释的形式制定本地区的裁判细则，确保审判体系内部的法律统一适用。因此这也进一步印证了地方两院制定抽象司法解释性质文件的必要性。法官主观上避免担责、下级法院为了避免判决被发回，在遇到裁判规则不明确的情况时多会向上级法院进行请示，而上级法院也只能发布抽象性的解释。
为行使方法意义上的司法解释，地方司法机关采用发布具有普遍约束力的抽象司法解释性质文件的方式。由于此类文件涉及公民权利义务且对法院裁判具有不同程度上的约束，效力外溢，从而具有了一定的立法规则性质，相当于具有某些法的一般特征。此种解释性质文件的制发权成为了一种权力。为控制制定解释性质文件的权力，最高司法机关将其收归并作为独立解释权力。然而，作为本旨意义上的司法解释，即手段方法的司法解释存在于司法适用过程中，并不会由于司法解释权的统一而消失。
三、正当化路径：地方司法解释性质文件的三重界限
地方司法解释性质文件在实践中与其说是种类性质单一的解释性质文件，不如说是具备多重属性的规范性文件的组合：在实践图景中，既有针对具体个案做出的普遍性答复，如下级法院就某一具体案件如何处理的请示所作的具有普遍适用性质的答复等，也有脱离个案直接制定的普遍性规则；既有依据法律条文进行的阐释说明，也有为补充法律漏洞而制定的规则。总体而言，虽然具体的形态属性各异，但此间具有的共性问题是该类文件效力外溢，具有了一定的立法性规则性质。解释主体的泛化、解释规则的多元化乃至地方司法解释性质文件的多样性都不利于解释权的正当、合理行使。下文试图从制定主体、功能定位以及裁判效力三个方面厘清地方司法解释性质文件的界限，使其回归于作为方法解释的正当性地位，从而破除地方释法文件的法治困局。
( 一 )制定主体
设置地方司法解释权的行使主体，关涉国家权力配置。地方两院司法解释性质文件既有地方法院制定的，也有地方检察院制定的，两者制定司法解释性质文件的正当性有所不同。作为裁判机关的法院行使审判权，裁判案件必须以对法律的正确理解为前提，制定司法解释性质文件有充足的正当性。检察院虽然同样是司法机关，但检察权无论定位于行政权、司法权、兼具行政权和司法权两重属性还是定位为一种独立权力，检察机关都不能行使法律解释权。换言之，从检察机关的职权来看，其并非案件的裁判者，作为方法意义上的司法解释并非不言自明，相较于法院其行使司法解释权的理由并不充分。此外，就在诉讼中的地位而言，检察机关也并不适合行使司法解释权。检察机关在诉讼中充当一方当事人或是位于监督角色，此时所作的司法解释如果对审判案件的审判机关也具有约束力的话，相当于要求审判机关依照追诉机关的法律去裁判案件，法院作为案件裁决者的独立性将不复存在。回归司法实践，检察机关制定的司法解释性质文件也并非“解释性质文件”，不仅不存在被解释的法律法规，而且大多是出于检察工作的需要制定的直接涉及公民个人权利义务的文件。如，近期多地出现的合规指引，规定了企业开展活动的各种参照性规则。虽然合规指引规定其不具有强制性，但遵照指引所获得的合规激励显然会引导企业的行动，实质上对企业的权利义务产生影响。综上，地方检察机关不宜制定司法解释性质文件，出于工作需要制定的文件也不应超出检察系统，对法院裁判、公民和法人等产生影响。
就地方法院而言，应当将其制定权力授予高级人民法院的审判委员会。高级人民法院作为地方最高层级的司法机关，起到连接最高法院和中级法院的枢纽作用，通过判决统一法律适用、确立规则之治。高院担负统一辖区内法律适用的职能，当司法解释不够明确、存在漏洞或与本地“经济基础”不匹配时，地方司法机关便有了“具体化”司法解释的冲动，此时由高院统一行使司法解释权力，在满足解释需要的同时能够最大限度避免低级别的司法机关通过解释“法外造法”，防止损害司法体制的权威性和统一性。
（二）功能定位
理论上而言，地方司法解释性质文件应当仅出现在司法适用过程中，旨在对法律含义模糊不清的地方进行解释。然而实践中，除司法适用外，地方司法解释性质文件可能出于回应政策需求以及适应地方具体情况而制定。
地方两院根据社会发展情势和自身的政治地位，从技术和理念两个层面来形成裁判规则，回应社会转型的需要，即形成了政策回应型地方司法解释性质文件。比如深圳市司法局、深圳市中级人民法院印发《关于规范商事调解收费的实施办法（试行）》，其并非审判中对某一条款的解释，而是为回应深化诉源治理和多元化纠纷解决机制改革、优化调解资源配置的政策而制定的系统性商事调解配套制度。政策回应型地方司法解释性质文件的出现与地方两院的职能相关。以地方法院为例，除了审判裁决功能外，其还承担着预防化解矛盾纠纷的社会责任，发挥治理效能实现价值引领的作用。此种不止于审判裁决的职能定位意味着法院在具体裁判案件中要努力实现社会、政治和法律效果三重统一。法院在裁判时不仅要贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，还要通过司法裁判活动贯彻执行司法政策，实现社会治理功能。
政策司法化在我国一直没有受到明显的排斥，政策对司法解释活动的影响早在新中国成立之初便已存在。那时国家法律体系尚未完善，法院进行审判活动多是依据党的政策、原则性规定、习惯和习俗进行。而在法律体系完善后，最高人民法院在能动司法下以各个时期的政策重点内容作为司法解释的主题。如
2004
年国务院强调深化国有资产管理体制和国有企业改革，而同时期的法院也围绕此主题制定了相应的与企业改制相关的民事纠纷案件的司法解释。地方两院也同样有司法政策影响的迹象，司法政策主要是通过作为解释法律的参考、作为制定和废除司法解释性质文件的依据等方式对地方两院司法解释性质文件产生影响。政策在进入司法解释性质文件的过程中存在着未将政治话语转化为法律话语、不当运用司法政策损害司法规律、用政策冲破法律界限等问题。
除回应司法政策外，地方司法还可能因回应各地具体需求而制定司法解释性质文件。我国地域辽阔，各地地理环境、社会文化、经济发展等方面都各有差异，法律只对某些事项进行原则规定，然此种统一立法很难适应各地需要，因此各地司法机关通常结合本地实际对法律的具体适用进行解释。由于我国长期存在地域性及民族性的显著差异，为了能够使法律效果与社会效果达到有机统一，有效解决精英话语与大众话语间的冲突和分离，司法知识市场近年来愈发倾向于标准化的司法产品。它们需要满足同案同判的规则，同时被标准化的生产流程和框架限制，并根据“绩效主义”以标签化、“标准化”。国家建构过程中的普遍性规则渗透到权力结构相对松散的乡土社会时，触发了司法规则的普适性与地方治理的差异性矛盾。在这种空间的特殊性要求下，地方司法解释性质文件不可避免地将各种社会关系、情境考虑进去，这也是法律司法适用的特点。地方司法解释性质文件是一种地方性知识的体现，能够反映和适应地方的具体需要，并且为中央反馈提供素材。然则，此种文件虽有存在的合理性，其正当性却有不足。地方司法解释性质文件可能会因地方利益而变相为地方保护主义提供支持。
总之，出于执行公共政策或回应地方需求等目的而制定的司法解释性质文件已经超出地方两院的职权范围，其制定的正当性在法理上存在不足，应当将此类文件的制定目的限定于司法适用，用于保持法律适用的统一。
( 三 ) 裁判效力
目前法源理论的司法主义立场转向决定了我们应该从法律适用的视角认识地方司法解释性质文件的性质。虽然地方司法解释性质文件因具备规范性、对外性而具有准立法性质，但并不意味着此类文件一定属于立法性规则。只有立足于司法主义的立场，从裁判者的视角来观察规范是否具有裁判约束力，才是对法律渊源这一概念的正确解读。在裁判中援引为裁判依据的规范即为法律渊源，其对司法裁判具有法律拘束力。地方司法解释性质文件是多元化规范之集合，不同种类的规范应用于裁判的方式不尽相同，有的规范直接作为裁判的大前提充当了裁判依据，有的规范则通过诸如补充论证等方式影响裁判结果。地方司法解释性质文件，一旦作为裁判依据，就意味着其属于法律渊源，具有了立法性质；而作为裁判理由存在，则并不属于立法性规则。
在司法裁判中，依照规范所发挥的作用以及对裁判结果影响程度的不同，可以分为裁判依据与裁判理由两类。裁判依据是得以作出有效裁判的规范基础，是“依法裁判”之“法”的载体；而裁判理由是为了提高裁判结论的正当性、说服力和可接受性所运用的其他材料。在我国现行法中，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》旨在规范对裁判依据的使用，它所规定的诸种规范形式就是当代中国的法源。相反，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第
13
条规定的旨在提高裁判结论的正当性和可接受性的七类论据属于说理依据，即裁判理由。地方司法解释性质文件在裁判中扮演的地位还需要分情况分类别讨论。
在法律论证的视野中，裁判结论的得出需要两方面的前提，一是规范前提或法律前提，二是事实前提。有效的法律前提与可靠的事实前提两者相结合得出的裁判结论就具有合法性和正当性。适用于案件的法律规范与符合法律规范之构成要件的案件事实，就成为证立裁判结论的最为基础的两大前提。整个法律论证活动包括内部证成和外部证成两个方面，而解释活动发生在关于法律规范这个大前提的证成过程中。围绕大前提需要进一步展开的论证活动包括：应当去哪里寻找裁判的大前提，即规范命题，此涉及法的渊源问题。大前提本身含义不明，无法直接与小前提对接该怎么办？这涉及法律解释问题。而如果找不到可直接适用的恰当大前提怎么办？此为法的续造问题。可以看到，裁判某案件时如果大前提即法源性资料提供的法律规范不清晰，即关于制定法的适用出现疑义时，便需要进一步对法律规范的含义做出解释。制定法的适用可能会发生以下几种疑义：1.
源自制定法的文字，例如，法条中的“必须”“必要”“故意”“过失”都依赖于进一步的细化和阐明；2.
构成要件中含有有待于具体化的价值判断标准，例如，公共利益等具有多义性和模糊性的不确定法律概念，其具体内涵有待追加填补；3.
制定法可能存在不足，需要进行漏洞填补，此时甚至可能需要在制定法之外进行法律续造。简而言之，如果法律渊源无法提供清晰的法律规范，此时法律规范与案件事实之间就出现了空隙，这也是地方两院司法解释性质文件所面对的情形。
处理前两种情况即消除法律文字疑义以及具体化价值标准的情形，仍然在解释范围内，此时的文件充当裁判理由，对该具体案件的裁判规范起着补充说明的作用。通常而言，对法律的文字意义进行解释、说明是不涉及裁判依据的。而部分解释性文件，虽然是对某一含义进行补充解释，但此一概念如果对司法实践起到关键作用，则充当立法规则的作用。如刑法中对某一罪名的关键概念进行说明，其实质就确定了该案件的走向。对于此种解释性质文件应当将其认定为裁判依据，因为最终真正在审判中起作用的是解释过程中所确立的法律规则的含义，而不是被解释的法律本身。此时该解释性质文件已经起到实质意义上的补充漏洞作用，实质上相当于是创制性的、有立法性质的文件。
当地方两院司法解释性质文件试图弥补事实和法律之间的漏洞，此时已经超越法律文义进入到法律续造范围内。实践中此种补充漏洞型地方司法解释性质文件比比皆是，如《重庆市高级人民法院关于进一步规范民事财产保全工作的通知》，其中第二条规定，“诉前保全应当严格把握《民事诉讼法》第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使合法权益受到难以弥补的损害。对于这一条除形式审查外，还应重点审查被保全人是否存在银行断贷、财产转移、濒临破产等情况紧急，不立即申请保全将会使合法权益受到难以弥补的损害的证据。”
通知对“情况紧急”进行了“补充规定”或者说创制。法律解释中“解释”与“续造”的界限仍模糊不清，但可以确定的是，法律续造需承担额外的论证责任，法律解释是司法适用中必不可少的活动，而法律续造则可能偏离法治轨道异化为法官之治。即便是最高法院因有额外的权力来源在进行可能的法律续造时，也需要遵守特殊的制度性限制和专门的方法论限制。法律续造权于地方两院而言是不可以打开的“潘多拉魔盒”，没有任何正当性理由可以赋予其该种权力。
四、系统规制：地方两院司法解释性质文件的双重备案审查
由于地位的合法性和正当性长期存疑，地方司法解释性质文件的规制无疑是薄弱的——现行法对其缺乏应有的关注，现有监督机制过于疲软，备案审查又基本处于缺位状态。有关地方司法解释性质文件规制的最新文件《最高人民法院关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》中规定，高级人民法院制定的审判业务文件应当报送最高人民法院审查，至于是否向同级人大常委会备案则按照全国人大常委会及同级人大常委会的有关规定执行。在北大法宝数据库中，以“规范性文件备案审查”为关键词，可检索出
9 件地方性法规以及 210 件地方规范性文件，进行主体和时间的筛选后，自2018
年至今有陕西省、西藏自治区、吉林省、贵州省、湖南省、重庆市、甘肃省、北京市、安徽省、广东省、江西省、海南省、山西省、上海市、青海省、湖北省、辽宁省、天津市、新疆维吾尔自治区、福建省、云南省、河北省、内蒙古自治区和黑龙江省等
24
个省级人大制定的规范性文件备案审查条例。各地规范性文件备案审查条例中对此问题都进行了规定，规定人民法院指导、规范审判及执行业务的规范性文件和人民检察院指导、规范检察业务的规范性文件都应当报送同级人大常委会备案。如湖南省备案审查条例规定，“县级以上人民法院、人民检察院制定的规范性文件”应当报送本级人大常委会备案。安徽省备案审查条例则直接规定“人民法院、人民检察院制定的属于审判、检察工作范围的规范性文件”，并未对主体进行说明。广东省则规定“各级人民法院、人民检察院制定或者会同有关国家机关制定的规范审判、检察工作的规范性文件”报送同级人大常委会备案。
（一）功能适当原则下的
双重备案审查系统
地方司法解释性质文件在裁判中虽仅作为裁判理由而存在，但其依然对裁判结果产生影响，从而间接影响公民、法人和非法人组织的权利义务。地方司法解释性质文件的普遍适用性、外部性决定了将其纳入备案审查范围的必要性。
以往研究中，关于地方司法解释性质文件是否纳入地方人大备案审查范围多有争议，反对意见认为纳入地方人大备案审查系统相当于变相承认司法解释性质文件的正当性地位。但是，地方两院有制定此类文件的内在需求并通过制定主体、功能定位、裁判地位等三个层面对其进行合法化、正当化，因此纳入备案审查范畴并非承认其合法性的手段。根据地方人大对司法享有的监督权，地方司法解释性质文件应当纳入地方人大备案审查系统。地方两高制定的司法解释性质文件，分别纳入人大和法院两个备案审查系统中，相当于同一份文件既接受司法系统内部的审查，又接受人大系统的审查，需要明确两个审查系统之间的侧重点，避免重复做功。不同审查系统的功能性不同，人大和法院各自的领导体制和工作方式存在差异，某种程度上会使得各审查主体之间的审查原则、审查基准不同。人大系统的审查更加侧重于人权保障，而司法系统内可能更加侧重于法律适用是否统一，两个系统设置差异化的审查标准和监督重点，形成多元主体审查职责的合理分工。在双重备案审查系统审查结果发生冲突时，应当保持人大系统的主导作用，以人大审查结论为准。
依据功能适当理论，行使某项职能的机关应当具备法定权限。主体的资质限定了地方人大以及上级法院不能进行合宪性审查，合宪性审查交由全国人大常委会进行，地方人大在对此类文件进行合法性审查时需要保持审慎和克制。原因在于：地方人大监督宪法、法律在地方的实施，并不监督地方司法解释性质文件的具体司法适用。而上级法院同样可以进行合法性审查，但是合理性审查仍需进行理性考量。法院监督职能定位限定了上级法院不宜进行衡量内容适当与否的合理性审查。合理性审查会大大扩张上级法院的职权范围，不符合审判独立原则，也不符合审级监督职能的比例原则。因此，对于地方司法解释性质文件，应主要集中于合法性审查方面。
（二）司法系统备案审查的展开
在进行地方司法解释性质文件备案审查时，上级法院较于地方人大在组织、程序以及人员方面更有优势，作出的决定更为频繁和适当，地方人大一定程度上是兜底性、保障性的审查。因此下文主要围绕司法系统备案审查的构建和具体路径进行探讨。
1. 分类审查
在具体审查时，应当将地方司法解释性质文件分为不同类别，分别遵循强弱不同的审查标准。按照地方司法解释性质文件的制发领域，可以分为民事、行政和刑事司法解释性质文件。从刑法规范体系、性质角度而言，其关乎国家刑罚权保障实施，应当区别于民事、行政领域的法律解释。刑事审判受到罪刑法定原则的制约，任何具有填补漏洞可能性的规定都不能出现。对于刑事司法解释性质文件的审查应当予以更加严格的限制。按照司法解释条款与法律规范的关系，可将条款分为解释性条款、操作性条款、指导性条款等，不同条款的效力形态有所不同。操作性条款是对法律法规及司法解释进行的操作细化，如关于醉酒驾驶的入刑标准，最高司法机关规定各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院在本地区执行的具体标准，由各地自行制定和执行。这种“确定数额型”的操作性司法解释性质文件，审查较为宽松，仅形式审查是否符合具体幅度范围即可。而解释性条款是对具体语词含义的解释，需要对其进行实质审查，审查其是否违背法律规范的文义、原则、原意和目的。指导性条款是对审判经验的总结，基于司法经验总结而对证据判断、事实认定等方面作出的规范，在一定程度上带有创制性，需要进行更全面的审查。如《深圳市职务犯罪案件证据指引》对于监察调查、审查起诉、审判阶段证据标准作出了规定，表面上是对法院或当事人的行为进行指引，但其实质上对公民、法人以及其他组织产生了间接的强制效力。此外，还可以根据制定主体权威效力的不同进行分类。地方两高共同制发或联合其他机关制发的司法解释性质文件是效力较强的司法解释性质文件，联合解释因有其他机关参与，事实性权威不限于审判或检察系统，而是扩张至与审判或检察相关的其他权力领域。地方两院单独制发的司法解释性质文件效力较弱，弱效型司法解释性质文件仅在制定机关内部发挥规范作用，缺乏其他机关执行它的能力与动因，事实性较弱。由于权威性及影响效力范围的不同，地方司法解释性质文件的审查强度也各有不同。
2. 合法性审查标准
合法性审查标准是地方司法解释性质文件最为常用的一类审查标准。为了让论述更为集中，下文仅以地方各级人民法院作出的司法解释性质文件为例对地方司法解释性质文件的合法性审查进行说明，不涉及检察院的情况。《立法法》第
96 条阐述了合法性标准，包括“超越权限、下位法违反上位法规定、违背法定程序的”。《中华人民共和国监督法》第 30
条规定了应当予以撤销的情形，分别是超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的。2019 年
12 月《法规、司法解释备案审查工作办法》第三章第三节规定了审查标准，并在第 38
条对合法性标准进行了阐述，规定了违背法律规定的八种情形。各地备案审查条例，大多是对《法规、司法解释备案审查工作办法》第 38
条的重复。其他规范性文件如行政规范性文件，则规定了主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法五种情形，实践中概称为“五情形标准”。通过对合法性标准进行规范梳理，大体可以将合法性标准限定为内容合法和程序合法两个方面。下文将结合地方法院司法解释性质文件的特殊性对其进行梳理。
（1）内容合法
判断内容是否合法重点聚焦于是否限缩权利人合法权利以及是否在解释范围内这两个方面。地方司法解释性质文件要和被解释的法律法规保持一致，实践中存在直接抵触和间接抵触两种情形，可以通过观察法律解释方法的适用情况对其是否抵触进行判断。
当地方司法解释性质文件运用文义解释、历史解释、体系解释等方法时，通常是对文本进行客观、描述性的说明。采取这些解释方法的地方司法解释性质文件，一般可以进行形式上的审查，观察其是否直接抵触。文义解释具有优位性，对于区分法律解释和法律续造的意义重大。法律的文义规定越具体，法律续造的难度越大，需要更高的论证负担来填补。解释的边界在于待解释规范尚可能之文义。文义的边界也称为射程，即文字意义可能的范围。超出文字可能意义的，就进入“法的续造”。如最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释
[2008]5 号）第 1
条将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”规定为“未取得医生执业资格的人非法行医”，实际上扩大了非法行医罪的适用范围。个人非法行医的问题规定在刑法第
336 条，法条并没有个人没有取得医生执业资格被认定为非法行医的规定，通过文义及体系解释，可以发现该文件的规定有可能与罪刑法定原则不一致。
当运用价值补充、法律漏洞填补等方法对文本中未规定的事项进行阐述时，则进入是否间接抵触的判断。如《重庆市高级人民法院关于进一步规范民事财产保全工作的通知》第二条规定：诉前保全应当严格把握《民事诉讼法》第一百零一条“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使合法权益受到难以弥补的损害”的条件。除形式审查外，还应重点审查被保全人是否存在银行断贷、财产转移、濒临破产等情况紧急，不立即申请保全将会使合法权益受到难以弥补的损害的证据。此司法解释性质文件表面上是对财产保全条件的细化，但实质上增加了保全财产所需要的条件。
（2）符合法定程序
符合法定程序是对地方司法解释性质文件的制定方式提出的特殊要求。严格遵守程序性规范既具有其独立性，同时也是实体合法的重要保障。如最高人民法院在
1997 年、2007
年分别印发了《关于司法解释工作的若干规定》以及《关于司法解释的规定》，从立项到编纂、修改、废止等各方面对司法解释权的运作作出了详细规定，为推动司法解释权的合法、规范运作提供了制度基础。但上级法院以“通知”“指导意见”“会议纪要”“会议综述”等多种方式下发审判指导文件，存在意见形成不严谨、发文形式不统一、发文主体不规范等问题。2020
年《最高人民法院关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》规定，高级人民法院制定审判业务文件可以采用“纪要”“审判指南”等形式，不得使用“规定”“解释”“决定”“批复”或“指导意见”等司法解释或司法解释性质文件的名称，不得采用司法解释的体例。高级人民法院制定的审判业务文件应当使用统一规范的发文字号。对于备案审查的时间也应当进行规制，应当自发布之日起三十日内由制定机关报送上级法院，以便及时审查。此外，地方两院司法解释性质文件的备案审查还应当从审查方式、审查效力以及具体组织保障机制等方面进行规制。
五、结语
地方两院的司法解释性质文件作为地方两院司法规范性文件的其中一种类型，对其实质内涵进行分析有利于此类文件的清晰定位。从法理上而言，地方制定司法解释性质文件的权力是出于司法权需要，因而可以在合理范围内认定地方司法机关同样享有制定抽象解释性质文件在内的审判监督权。但此种认知不宜走得太远，对于实践中出现的直接影响公民权利义务以及产生超出裁判理由效力的文件，由于超出了司法权的范畴，应当予以否定。通过司法系统内部监督和人大监督来制约地方司法解释权的模式是否能够产生理想的效果，还有待未来备案审查制度及司法解释制度的实践检验。
此外，实践中已经出现部分地方司法政策进行司法技术性创造，在司法裁判过程中表现出规则补充功能的现象。地方司法政策不再仅是对政策的简单表态，而是成为司法规则供给体系的分支。同时司法系统内部的司法行政性文件也有效力外溢的趋势，对审判业务产生了实际影响，后续研究中需要进一步系统考量对其他地方司法规范性文件进行合理的规制。
作者：秦前红，武汉大学法学院；王杰，武汉大学行政检察研究中心。（本文来源：《人权法学》2024年第3期）
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