作者：史际春，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
党的二十大报告提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。完善和加强备案审查制度。坚持科学决策、民主决策、依法决策，全面落实重大决策程序制度。”这是对新阶段我国立法工作提出的要求和目标。立法是法治的基础和重要前提。相对于主要通过总结和回应社会成员暨市场主体的意思自治而生成规则的民商法而言，经济法在规则生成上具有更多的“建构性”，主要体现为立法主体（广义，包括国家权力机关，以及享有立法权的行政机关和地方权力机关，下同）主动制定各类经济法规范（广义，包括前述立法主体制定的各类规范性文件，下同）。这对经济立法的科学性即规则合理性提出了更高的要求。2018年，在纪念我国改革开放40周年时，笔者曾对改革开放后我国经济法的立法过程、代表性立法例及主要法治成就作了梳理和概括。本文拟对当前我国经济法的立法路径及其特点再作评析，审视尚存的问题，并从规则合理性的角度，就促进我国经济立法的科学性、经济法的“良序善治”提出相应的意见和主要路径，以期体现学术对于法治实践的反思和价值，并求教于方家。
一、当前我国经济立法的主要特点
经过多年以“有法可依”为主要目标的法治建设，我国经济立法的规模和数量已很庞大。随着政府在复杂经济与社会局面下的治理能力不断增强、经验日趋丰富，经济立法在质量和效果上也获得了显著的改善。部门法划分是主观和客观的结合，依据学界通常观点、结合论述所需，下文所述经济立法的范围包括规划和产业政策法、财税法、以金融监管法为主的金融法、企业和公司法、竞争法、包括产品质量法和价格法等在内的广义消费者法、平台治理法等，也会涉及劳动法和社会保障法（因其与经济法同属社会法，相互关系密切，是经济法的姐妹法），这些也是当前立法较为活跃的重点领域。
（一）立法动因：政策驱动和实践回应
从立法动因看，当前经济立法体现出政策驱动和实践回应两个特点。经济立法的政策驱动性，主要表现为经济立法中的“政策—立法”机制日趋成熟。党和国家的政策为经济立法提供依据，凝聚共识，提高立法效率。同时，在法治国家和法治政府建设的背景下，政策通常也表现为规范性文件，落入立法范畴，所以政策与法不是对立和替代的关系，而呈现出协同、融合的状态。一般所谓的政策，其制订的效率更高、更灵活，因而能够更迅速地反映经济与社会的发展尤其是阶段性、即时性的需要。其中，党中央、国务院的政策及其文本位阶和统筹层次较高，侧重于确立方针和基本原则，有利于调动各方面的资源和积极性，并就核心问题提出解决思路或制度设计要点，明确后续立法及实施的分工与协作，从而为立法在核心问题上降低决策和沟通成本。比如，党中央、国务院多年来决策部署深化“放管服”改革、优化营商环境，国务院于2019年10月颁布《优化营商环境条例》，带动国务院各部门、地方政府及其部门迅速跟进制订相应的部门规章、地方性法规、地方规章及其他规范性文件予以贯彻落实。高位阶的政策还可以在不同阶段就同一主题反复强调、持续更新，从而带动立法的升级和细化。比如，2020年7月，国务院办公厅颁布《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》，提升了全国范围内中央和地方在营商环境方面立法的广度和强度。在竞争法领域，2020年5月，中共中央和国务院颁布《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，提出“修订反垄断法，推动社会信用法律建设，维护公平竞争市场环境”，对推动反垄断法和反不正当竞争法的修订，以及公布《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》起到重要作用。总体而言，在党有效领导立法工作、推动国家治理体系和治理能力现代化的背景下，成熟、常规的“政策—立法”机制既可丰富立法、强化立法的实践作用，也有助于国家治理和法治建设。
经济立法的实践回应性，也即问题导向性，主要表现为当前我国经济立法对于经济社会中重大及争议问题的回应能力显著增强。回应性是经济法的重要特点和优势。在风险社会背景下，面对不时发生的国内外形势变化、涉众性问题和事件，通过及时、有针对性地立法予以回应，不仅能够抑制风险和损害的蔓延，还可展示政府勇于担当、负责的立场和公信力，确立市场和社会对政府能力的信心及预期，从而为后续解决复杂问题和事件提供保障。比如2015年左右，以P2P为代表的互联网金融不断爆发系统性风险，破坏金融市场秩序及公众财产安全，促使政府对整个行业实施整顿。2015年10月，中国人民银行、原银监会、证监会、原保监会等10部门联合颁布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，将网络借贷划分为个体网络借贷（P2P）和网络小额贷款，在P2P的法律属性及业务范围等关键且富有争议的问题上一锤定音：将P2P定位于网络借贷信息中介，限定其“应为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。相关立法随即跟进，2016年8月，原银监会、工业和信息化部、公安部和国家互联网信息办公室发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，重申了P2P作为信息中介的法律定性，迅速重构了P2P的行业秩序。在经济与社会变化多端、应急处置逐步成为常规工作的情境下，实践回应性、问题导向性的经济立法路径，有助于彰显经济法与时俱进的特点，提升经济法的实践价值和制度竞争力。
（二）立法体系：横向协同与纵向续造
从立法体系看，当前经济立法体现出横向协同和纵向续造两个特点。经济立法的横向协同性，主要体现为国务院组成部门和直属机构之间的协同立法机制日益完善。政府部门之间因职权分工造成“政出多门”的客观情况，而经济与社会的具体领域和出现的问题往往难以为政府部门的职权分工所准确对应，故为了保证公共管理的精准、及时和效果，避免出现监管重复、死角或冲突，部门之间的协同立法就成为一种客观需要，也为我国的经济立法所长期坚持。近年来，经济立法的横向协同机制趋于常规化，成为复杂经济与社会治理背景下的常规方式。比如，前述《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，在政策和立法上都呈现出明显的部门协同特征。在一些涉及面较广、具有系统重要性意义尤其是政府治理难度较大的领域，在颁布高位阶的政策或规范性文件时往往就明确了政府部门的立法分工及协作安排，为后续部门协同立法奠定了基础。比如，前述《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》对优化营商环境的工作要点进行逐项部署，针对持续提升投资建设便利度、进一步简化企业生产经营审批和条件、优化外贸外资企业经营环境、进一步降低就业创业门槛、提升涉企服务质量和效率、完善优化营商环境长效机制等政策措施统筹规划了相关措施的协作机制和牵头部门。
经济立法的纵向续造性，主要表现为通过低位阶规范细化高位阶规范，或地方立法续造中央立法，以提高立法的可行性。包括以行政法规续造法律，比如《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（2002年颁布，2016年最新修订）之于税收征收管理法（1992年颁布，2015年最新修订）；以部门规章续造法律和行政法规，比如《经营者集中审查规定》（2023年颁布）、《禁止滥用市场支配地位行为规定》（2023年颁布）、《禁止垄断协议暂行规定》（2023年颁布）等之于反垄断法（2007年颁布，2022年最新修订）；以地方政府部门的规范性文件续造法律、行政法规或中央政府部门的规章及规范性文件，这一点在金融监管领域尤其明显。近年来，随着各地方金融监管机构的建立，其颁布的规范性文件大多数是对中央金融监管机构所颁布规定的续造。比如，上海市地方金融监督管理局2021年颁布的《上海市融资租赁公司监督管理暂行办法》、山东省地方金融监督管理局2021年颁布的《山东省融资租赁公司监督管理暂行办法》等地方金融监管法律规范之于原银保监会2020年颁布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》等。从实践来看，对于高位阶规范或者中央立法中的强制性规范、禁止性规范或量化性内容，低位阶规范或地方立法在续造上一般会沿用。但对于前者规定的原则性内容或未明确涉及的内容，后者则会基于自身情况予以细化或构建具体规则，起到使高位阶规则落地的重要作用，往往也具有创设规则的实际效果。
（三）立法模式：授权立法与试验立法
从立法模式看，当前经济立法体现出授权立法与试验立法两个特点。经济立法的授权立法模式，主要体现为在高位阶的政策法规中授权特定主体制订低位阶的规范或者准予其对某领域进行概括性的管理监督（即所谓规制）。一般而言，法律规范的效力位阶愈高，其具体内容愈偏抽象、原则，在细节层面以及执行层面，需要以授权立法的方法由其他主体以较低位阶的规范去实现，或者直接授权相关公共主体自由裁量、相机抉择进行规制。这种方式与前述经济立法的纵向续造机制有相似之处，但也不尽一致。授权立法或规制应有明确的法律依据，而且一般会限定授权的层级。比如，根据立法法的规定，全国人大可以授权其常委会制定相关法律；对于应当制定法律的事项，除特殊情况外，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要对其中的部分事项先制订行政法规；以及授权制订特定领域的地方性法规。而国务院组成部门或直属机构、地方政府及其部门制订规章及规范性文件，多属于依据法律、行政法规、地方性法规，基于自身公共管理的职能和权限，制订续造性规范。我国宪法关于国务院和地方各级人民政府领导、管理经济社会工作的规定、证券法关于国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理的规定、反垄断法关于反垄断执法机构负责反垄断执法工作、反不正当竞争法关于县级以上市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处的规定等，则属于规制授权，规制的内容也包括制订规章、指南、指导意见等立法工作。近年来我国自贸区领域的地方立法，多属于授权立法的范畴，这主要是出于对特殊立法目的和适用领域的考虑。还有一些授权立法则是由于立法内容的专业性较强，需要授权专业性的行政机关去完成并为后者确定权力依据。比如，证券法对于注册制的规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册”，“证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定”。基于经济与社会治理的现实情况，从广义的角度将“授权立法”拓展至特定公共管理机构基于法律或行政法规的规定进行的规制，包括制订政策规章等，有助于更好地理解经济立法的特点及现实需要。比如，证券法、商业银行法、保险法、信托法确定了证监会和国家金融监管总局作为金融行业的监督管理机构，二者基于职权制订的政策、规章及规范性文件等各种类型的监管规则，已经成为金融监管领域的核心规范。除了行政机关，一些负有公共管理职能的特殊法人和行业协会制订的规范性文件也具有类似功能。比如，证券交易所作为证券法规定的国务院授权负责证券发行注册的部门，其制订的“交易规则”“股票发行上市审核规则”“上市审核规则适用指引”等规范性文件，无论是规则的数量和实际约束力，均不亚于金融监管机构出台的规定，甚至成为后者得以落地所不可或缺的条件。再比如，根据证券投资基金法（2003年颁布，2015年修订）、私募投资基金监督管理条例（2023颁布）的规定，私募基金管理人（公司或合伙企业）的备案登记机构是中国证券投资基金业协会。私募基金管理人的备案登记实际上具有行政许可的功能，是市场准入的前提条件，中国证券投资基金业协会制订的《私募投资基金登记备案办法》（2023颁布）以及相关规范性文件实际上扮演了金融监管功能。这种广义的“授权立法”模式，有助于确立特定主体在公共管理中的角色定位和制度职能，强化其在规制中的公信力和责任意识。
经济立法的试验立法模式，主要体现为立法主体在制定法律法规时，通过颁布“征求意见稿”“指南”“指引”“暂行”“试行”等方式，鼓励社会参与、引导市场预期、凝聚社会共识。“征求意见稿”除了具有民主立法的性质，在立法主体引领、主导、推动社会协商过程中也可凝聚共识，起到实际规范的作用。“指南”“指引”的试验性质主要表现为根据实际情况不时调整，天然具有较强的变动性。在存在监管必要，但立法条件尚不成熟、市场和社会对具体的规则内容尚未形成明确共识的情况下，试验性立法具有“试错”的意义，通过公共商谈、博弈等方式，能够减少贸然立法的风险，避免引发高昂的法律实施成本。前述授权立法模式中的经济特区立法、自贸区立法，也具有试验性立法的特点。不过，相比之下，“征求意见稿”“指南”“指引”“暂行”“试行”等方式更能凸显试验立法的属性和功能。试验立法在当前经济立法的众多领域均有体现，尤以竞争法和金融法为典型。在竞争法领域，反垄断法和反不正当竞争法的修订，以及一系列续造性的配套制度，在颁布时均发布或者多次发布“征求意见稿”征求社会意见，并在正式颁布时以立法说明的形式解释征求意见的过程、是否采纳及原因。当然，受各种因素影响，这种说明回应机制的实践力在不同立法领域的表现存在不同程度的差异。在金融法领域，原银保监会2020年颁布的《银行业保险业绿色金融指引》《融资性信保业务保前管理操作指引》和《融资性信保业务保后管理操作指引》，证监会颁布的《上市公司监管指引》系列、《监管规则适用指引》系列，也是比较典型的例证。上述指南和指引所规定的内容，与正式的法律规范具有同样的强制力和约束力，但在内容上比较具体、琐细且具有突出的专业性、技术性，往往需要根据市场交易的实际情况灵活调整，故直接付诸正式立法的成本过高，而以指南、指引等方式予以试验，择机转化为正式法律规范更加适宜。至于以“暂行”和“试行”为名的法律规范，如部门规章、行政法规等，在金融法、税法、竞争法等领域较为普遍，并成为后续提升立法位阶的重要过渡方式。
二、当前我国经济立法存在的主要问题
（一）立法理念层面：多元立法目标平衡不足
在立法理念层面，当前经济立法存在的主要问题是对多元立法目标的平衡不足。不管是从理论角度，还是从法律实践角度看，部门法的法律目标实际上都是多元的，而且多元目标之间往往存在内在张力，在特定场景或个案中甚至会发生矛盾和冲突。比如，作为民法立法目标的意思自治和公序良俗，作为刑法立法目标的打击违法犯罪和谦抑性，作为行政法立法目标的保障行政权实施和控制、监督行政权力，都是典型例证。如何在立法中对以上多元目标予以有效平衡，也是考验立法科学性、合理性的重要标准。从经济法的角度来说，促进增长和维护安全，鼓励创新和稳定秩序，市场自由竞争和保护弱势群体，提高劳动保护和社会保障水平与改善营商环境，追求实质公平、社会整体利益与形式或程序正义等多元目标之间，也存在张力和矛盾，须对这些多元目标予以平衡协调。
但从经济立法的实际内容及其经济社会实践效果来看，当前经济立法在多元立法目标的平衡上尚做得不够。比如，对于互联网金融监管尤其是P2P、网贷行业监管的立法，实际上采取的是结果主义策略。在这种理念下，行业正常状态应有的立法供给缺位，立法缺乏对行业行为标准的引导和风险监测。再比如对于平台治理，采取“政府管平台、平台管用户”的立法理念，但是平台作为营利性组织，并不天然具有监管用户的内在意愿，而是更倾向于在监管用户与自身获利之间求得平衡，导致平台治理规则日趋繁多、叠床架屋，同时规避、形式化等现象也不断累积。此外，强调平台监管义务还导致平台尤其是超级平台对平台内利益相关群体的权力（Power）日益增强。平台治理之于经济与社会秩序、公序良俗的预期效果尚不明显，平台之间的不正当竞争、平台对平台内利益相关群体的不友好行为却已屡见不鲜。
对多元立法目标的平衡不力，与当前经济立法的政策驱动和实践回应特点有密切关系，也可以视为二者的副产品。政策驱动和实践回应往往出于解决某个或某类亟需解决的问题而制订政策或推动立法，因而具有比较明显的短期、应急色彩。这就导致相关立法倾向于突出某一个或一类立法目标，而不是更加注重多元立法目标的平衡协调。就形式和文本而言，在公共政策、法律、行政法规层面，即使出于解决问题的短期、应急考虑，因内容比较原则、侧重于提供规制的依据，对多元立法目标平衡不力的问题体现得并不明显。但在规章、规范性文件尤其是行政机关制订的直接针对具体问题的规范中，这一问题则普遍比较突出。且因其对经济与社会实践的影响更加直接，多元目标之间的张力和冲突引发的负外部性亦较为严重。尽管从客观上而言，提高解决问题的效率与平衡多元立法目标之间具有内在的张力，但无论如何，在多元立法目标上的平衡不力不仅削弱了经济立法的科学性与合理性，在解决具体问题的效果上也存在着不确定性和风险，“按下葫芦浮起瓢”“放乱循环”等规制难题和顽疾就是典型例证，对此应予针对性的解决。
（二）立法形式层面：对立法权分配的整合与统筹不力
在立法形式层面，当前经济立法存在的主要问题是对立法权分配的整合和统筹不力，这一点主要表现在部门规章层面，以及部门规章与地方规章以及地方政府组成部门制订的规范性文件之间。在理论上，立法权的分配包括横向分配和纵向分配。具体到我国的情况，前者包括作为最高权力机关的全国人大及其常委会与作为最高行政机关的国务院之间的立法权分配，以及国务院组成部门和直属机构即不同行政机关之间的立法权分配；后者包括中央权力机关、行政机关等立法主体与地方权力机关、行政机关等立法主体之间的立法权分配。就立法法文本而言，其对于法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章的适用范围即立法权分配均有规定，并对不同法律渊源之间的效力位阶及冲突解决机制作了明确规定。就此而言，法律与行政法规、行政法规与部门规章及地方规章、行政法规与地方性法规在立法权分配上的问题并不突出。但是在国务院组成部门和直属机构制订的部门规章层面，情况则有所不同。国务院组成部门及直属机构之间存在职能分工，但是形式化的分工无法切割于经济社会现实，为了避免职能分工导致监管死角和监管缺位，部门间协同立法就成为客观需要。此外，在部门规章与地方规章以及地方政府组成部门制订的规范性文件之间，立法权的分配也因缺乏整合而产生负面影响。根据立法法的规定，部门规章和地方规章之间一般情况下具有同等效力。部门规章代表中央政府部门的意志，往往忽略或抑制地方的差异化利益诉求；而地方规章以及地方政府组成部门制订的规范性文件则会更多考虑地方的利益诉求，并反映在针对具体问题的立法中，这种情境下的纵向立法权分配亟须有效整合。
但从经济立法的实际内容及其经济社会实践效果来看，当前经济立法在上述两种情形下立法权分配的整合与统筹也并不到位。从国务院各组成部门及直属机构的立法实践来看，形式化的职能分工并没有提高监管的效率和精准度，反而不时形成监管的疏漏、模糊或薄弱地带，引发市场规避、监管套利等现象。从国务院组成部门及直属机构与地方政府及其部门的立法实践来看，两者之间的立法权分配缺乏整合与统筹，削弱了立法的实际效果。比如，对于地方金融组织的监管，中央监管机构垄断核心内容（如业务范围、准入标准等）的立法权，倾向于推行单一的监管目标，而地方政府及其部门出于地方金融产业利益的考虑，往往在监管目标和金融产业发展目标之间予以权衡。地方金融组织规模庞大、内容复杂、对监管及时性的要求较高，因此中央惯于强调地方的属地监管责任，但中央监管机构制订的规则实际上依赖地方监管机构的执行和投入。在这种情况下，中央监管机构的立法如果脱离地方实际，则立法效果难以保证。值得补充的是，即使是法律、行政法规与部门规章之间，也存在一定程度的立法权分配缺乏整合与统筹的问题。按照立法法第91条的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，但实际上，行政法规乃至法律，往往由具体的国务院组成部门和直属机构起草和公布草案，最终以行政法规和法律的名义公布。这种方法使得法律、行政法规与部门规章之间的立法权分配在一定程度上沦为形式，但也为部门规章以续造立法的形式大量创设真正有实际意义的规则提供了宽松的空间。
对立法权分配的整合与统筹不力，与当前经济立法的横向协同和纵向续造两个特点有密切关系。立法主体之间的横向协同本身是解决形式化的立法职能分工难以全面对应经济社会实践的一种有效方法，但目前横向协同立法在内容上侧重于原则性、一般性规定，主要目的和效果是在形式上强化多个部门的“共管”依据、明确监管的主体责任，实质性内容还是依赖具体主体主要是国务院组成部门和直属机构自行立法，这就削弱了横向协同的应然作用。就纵向续造而言，目前经济立法在部门规章对法律和行政法规的纵向续造上形成了一定程度的路径依赖，成为经济法框架内许多重要立法领域的惯例，具有实质意义的核心内容均由部门规章制订，立法法确定的立法权分配在经济法的众多领域往往只具有形式意义，部门立法成为实质性的经济立法。地方立法对中央立法的续造既有贯彻落实的一致性面向，也有规避中央立法或与中央立法相竞争的非一致性面向，这也削弱了特定情形下经济立法的实际效果。
（三）立法内容及效果层面：对立法合理性和立法效果评估的重视不够
立法的合理性是一个重要且长期被忽视的命题。虽然亚里士多德关于法治的定义——“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”广为人知，但在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的形式主义法治观念下，法律作为一种规则，其合理性问题被有意无意地忽略了。似乎只要是有权主体依合法程序制订的规则，就自动获得了合理性或实质合法性。这也正是经济立法日益增多、各领域和各位阶的法律规范叠床架屋的症结所在：在形式主义法治观支配下，质量本身被忽视，立法的数量就是质量。哈耶克对此的批评是，这将导致“立法越多而法治愈远”的“立法主义”困境。纸面的规则是否合理，还需要实践的测度和检验，这就涉及对立法效果的评价问题。实践是检验真理的标准，立法应在实践面前证明自己存在的价值，否则就会在市场规避、与其他社会规范等的竞争中落败，沦为形式。政府是公共利益的天然代表，但政府的公共管理职能并不当然合理、合法。现代经济与社会的公共管理错综复杂，尤其是经济立法涉及众多的技术性、专业性问题，政府规制往往没有先例可循，也难以事先确定规制的成本和收益。在这种背景下，作为规制暨政府公共管理主要方式的经济立法具有“试错”属性，在“试错”中寻找科学、合理的路径和方式，从而凸显了立法效果事后评估的重要意义。
但从经济立法的实际内容及其实践效果来看，当前的经济立法对立法合理性和立法效果评估的重视远远不够。就立法合理性而言，不合理的法律也可称之为“错法”，即难以服务于经济社会发展大计、脱离生产生活实际或者违背社会主流价值的法，实践中包括：因立法者草率、仓促立法而导致的“错法”；因客观条件变化导致的“错法”；因强大部门利益、集团利益和垄断利益而产生的“错法”；明显与社会文明进步相冲突的法；因不择手段追求某种公共管理目标而产生的“错法”；因立法者盲目追求政绩、脱离实际而产生的“错法”；因过分严厉、实际上却无力执行而产生的“错法”；因立法者的不当许诺而产生的“错法”等。比如，劳动合同法脱离实际，以至无固定期限合同、“二倍工资”等陷入实践困境，有关劳动合同解除、终止与经济补偿、赔偿的规定也过于刚性，严厉的法条不仅不能实现保护劳动者权益的立法初衷，反而人为制造劳资对立、扰乱营商环境，以及导致普遍违法而损害了法律和法治尊严。就立法效果评估而言，立法法和《规章制定程序条例》都确立了立法后评估的基本原则，许多地方人大常委会和地方政府也颁布了地方立法后评估的具体规定，但除了评估主体独立性不足、公众参与不够、评估指标不尽合理等一般性问题外，在评估结果的约束力上，也起不到纠正“错法”的作用。
对立法合理性和立法效果评估的重视不够，除了形式主义法治观的影响外，经济立法中日趋明显的问题导向型立法和续造性立法驱动也是重要原因。问题导向是必需的，但问题导向型立法难免具有应急色彩，容易导致立法主体以目的自动证成手段的正当，即立法主体认为立法的目的只是为了解决现实、紧迫的问题，其他立法目标可以甚至应当被忽略。基于应急考量而制订的规则，即使存在负外部性，也认为是值得甚至需要忍受的社会成本。续造性立法，尤其是部门规章对于法律和行政法规的续造，已经形成惯例，塑造了事实上的立法权分配格局。部门规章的内容最为具体、对实践的影响最为直接、实施效果评估和纠错的必要性也最强，但在立法主体的意志和利益诉求贯通法律、行政法规和自身部门规章的情况下，实质合法性自然被等同于形式合法性，纠错也就无从谈起。就此而言，授权性立法和试验性立法在理论上可以弱化对立法合理性和立法效果评估重视不够的弊端，因为立法主体可以借助授权和试验观察、测度立法的效果，并以此改进当前或后续的立法，不过在形式主义法治观和忽视合理性的整体环境下，所能起到的作用并不明显。
三、规则合理性视野下经济立法的改革方略
（一）加强立法主体的说明解释机制
对于立法理念层面存在的对多元目标平衡不足的问题，加强立法主体的说明解释机制是重要的解决方式之一。多元立法目标本身及其平衡的必要性，并不是有待发现的秘密或存在争议的问题，而是一种共识。问题在于特定场景下如何界定不同目标的具体内容以及平衡的具体方式，不同主体基于各自的立场会有不同的理解和选择。就立法内容而言，立法主体作为公共管理的决策者和实施者，立法内容是其公共管理意志的体现。对经济立法平衡多元立法目标不力的批评，并不是质疑立法的社会整体利益立场和相机抉择权力。立法是专业性事务，也是政治性事务。立法主体除了具有公共机构的属性，本身也是一类专业组织。就此而言，尽管加强立法的公众参与有助于避免或改变立法主体可能具有的偏见，但从立法主体本身入手设置相应的针对性程序，可能会有更好的实际效果。
说明解释（Answerability）是公共管理中对政府及其部门实行问责制的一种重要方法。传统意义上对私人部门的问责，主要以行为违反了既有法律规范为标准，追究私人的违法责任（民事责任、行政责任和刑事责任）。对公共部门的问责，主要以公共政策的制订和实施造成了比较严重的经济社会后果为标准，追究公共部门负责人的政治性责任（公开道歉、引咎辞职等）。这两种方法都不适宜对立法主体问责，判断立法内容是否科学、合理及实际效果，往往没有既定的规范依据，即使已有的立法违反了立法法关于法律效力位阶的规定，也只会引发被撤销或者改变的结果。立法是集体行动的结果，基于结果主义的问责对于个人并不公允，而且也无助于提高立法的合理性，反而会引发立法主体的逆向选择，诱导其立法内容趋于原则化、形式化，以避免被问责的风险。说明解释机制的核心内容在于过程化问责，且蕴含必要的激励。一方面，立法主体在制订、颁布和实施法律的过程中，应充分说明立法或修法的理由，主动监测法律实施的效果，及时回应并充分解释个人和社会组织对法律内容及其实施效果的质疑及建议。这一侧重过程化的问责机制，有助于细化立法主体责任，明确立法主体的角色义务。另一方面，说明解释机制使立法主体的意志得以充分表达，令社会得以形成对立法主体的心理和行为预期，降低立法主体对于立法目标落空的担忧，缓解立法主体与社会之间的信息差，从而凝聚立法共识，降低立法的实施成本。
从立法法和《规章制定程序条例》看，目前对立法主体内部的说明解释程序、立法公开征求意见、回应社会关切、加强公共参与等问题均已有明确规定，加强这些制度的实施是题中应有之义。然而，在这些方面尚存在完善的空间，具体而言主要包括：第一，除特殊情形外，立法均应公布征求意见稿并附详细的征求意见稿说明，解释立法理由；立法征求意见应附期限，到期后应对征求意见的情况予以说明；在立法草案最终通过时也应当附详细的立法说明，对立法与征求意见稿的区别进行说明，解释变动的原因。第二，在立法实施的过程中，应设置专门的渠道收集社会意见，定期公布并作说明解释。在出现与立法实施有关的重大事件时，可举行专门会议予以说明解释，还应当组织专门的立法后评估并公布结果及处理方法，这一点在下文详述。
（二）促进经济立法权的合理分配与整合
对于立法形式层面存在的立法权分配不合理及其引发的弊端，应加强统筹规划和顶层设计，以促进经济立法权的合理分配与整合。立法权的分配应当注重理论逻辑、制度文本和现实需要之间的平衡。立法权多元化本身是公共管理及其法治的体现，具有客观合理性与必要性。行政机关在国家治理中的主导地位，决定了大量的立法权实际上集中在行政机关，法律效力位阶与法律规范实际影响力的倒挂，也不意味着低位阶的法律规范本身存在问题。无论是国务院组成部门以及直属机构之间的立法权分配，还是地方基于属地公共管理职能而形成的与中央立法权之间的分配，都会产生一定的竞争性，在规范、有序的前提下，这有助于激励各类各级立法主体的责任意识和竞争意识，能够起到提高立法合理性的效果。
但是，对于立法权分配现存的问题，特别是国务院组成部门以及直属机构之间缺乏有效的立法协同、地方立法基于自身利益而对中央立法的选择性规避、整个经济立法体制对部门规章续造立法的路径依赖，则应予以针对性的解决。第一，强化国务院组成部门以及直属机构之间立法权的实质协同。解决国务院组成部门以及直属机构之间立法权分配的困境，无法也不可能依赖以法律划清界限，而应在职能分工大致清晰的基础上，着力改善不同部门和机构之间的立法协同，强化协同立法，发挥单独立法无法实现的功能。具体的制度路径，可以依托已经比较成熟的“政策—立法”模式，强化中央财经委员会、中央金融委员会等党的领导机构对政策和立法的统筹规划及顶层设计。对于超越部门利益之上的社会整体利益考量、部门利益之间的冲突与平衡、部门之间权力和责任的界定等体制性问题，均可在这个层面予以解决并明确，为部门之间的协同立法奠定基础。第二，强化地方对中央政策和立法的参与，促进具体经济与社会事务治理的央地协同。解决经济法领域的地方立法基于自身利益而对中央立法的选择性规避问题，既不能置之不理，也不能只依赖政令统一的宣传和威慑。毕竟经济与社会事务的治理不同于外交、国防、货币、司法等领域，客观上存在着相对于中央的地方利益。比如，中央与地方之间的分税制，以及明确由地方承担监管责任的地方金融组织等。在具体事务的立法上，应承认和尊重地方利益，整合不同地方的差异化利益诉求、满足地方的合理利益诉求。通过协同形成激励，引导地方立法遵循中央立法的原则，并根据地方立法的实施情况调整和完善中央立法。第三，对于经济立法在部门规章续造上存在的路径依赖而言，首先应当看到，这本身源于国务院组成部门和直属机构主导政府治理的国情，如果规则合理，也具有提高法律制定和实施的效率以及立法对于实践的反应能力等优点。可见，解决这一问题的关键是通过制度完善保证和改善部门规章的合理性，这就需要在法律规范的内容审查和效力评估上有所突破。此外，对于部门规章在形式上存在的一些问题，也应予以针对性完善。比如，对于授权立法和试验立法，应加强监管和效果评估，不能放任不问。发布的立法征求意见稿，不宜长期搁置，如果立法条件暂不成熟，应予以说明解释并宣布征求意见稿作废，避免干扰社会预期。以“暂行”名义公布的各类法规、规章，也不宜长期“暂行”，而应定期评估实施效果，在作出说明解释后通过修改转化为常规性立法或予以废止。同时，还应该加强对部门规章及具有部门规章效力的规范性文件的整理和公开，确保法律获取的便捷性，避免规范叠床架屋而增加实施成本。
（三）强化合理性讨论与立法“民主集中制”
立法通过前将草案公开征求意见，历经多年形成共识和惯例，目前在形式上已比较到位。1988年第六届全国人大常委会第24次会议决定将《中华人民共和国全民所有制工业企业法（草案）》公开向社会征求意见，开了宪法以外的法律法规草案向公众征求意见的先河。此后，法律和重要的法规、规章、司法解释等，如行政诉讼法（草案）、土地管理法（修订草案）、村民委员会组织法（修订草案）、合同法（草案）、物权法（草案）、劳动合同法（草案）、个人所得税法（修正草案）、大气污染防治法（修订草案）、车船税法（草案）、民法典及其各分编草案、公司法（修订草案征求意见稿）、外商投资法实施条例（征求意见稿）、国务院关于加强农产品批发市场监督管理的规定（征求意见稿）、国家金融监督管理总局草拟的银行保险机构数据安全管理办法（公开征求意见稿）、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿），等等，向社会公布征求意见，已然制度化、常态化，成为科学、民主立法的一种重要形式。
然而，民主立法不能与科学立法画等号。立法征求意见是一种合理性讨论，各种意见涵盖方方面面。仅以十三届全国人大常委会为例，截至2023年1月，共有近110万人次对其网上公开征求意见的法律草案提出了337万余条意见建议。除公开征求意见外，立法主体组织相关人士座谈、专家论证、群众代表听证、特定问题咨询等，也都是合理性讨论的重要方式。对于林林总总表达出来的意见，由立法主体对其进行梳理，概括归纳，最终“拍板”定案，这是一种民主集中制。民主是基础和前提，集中是关键。事实上，立法合理性还存在欠缺，往往是由“拍板者”的理论及认知水平、判断和抉择能力甚至于情感、执念等造成的。因为在诸多甚至海量的意见中，既有精华和亮点，“高手在民间”—高见未必来自专家，更多的则没有参考意义或采纳价值，更不乏不妥或错误的表达。因而收集各方意见不难，难的是对其取舍和定夺、选择。谨以2023年12月通过的公司法第二次修订中的两处修改为例。
其一是第17条第3款，增加了公司研究决定“解散、申请破产”时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。问题是，职工不是公司的所有者或所有者权益承担者，公司解散或申请破产不必征求他们的意见。就算公司经营得很好，出资者或股东不想干了，也是他（她、它）的自由。而且我国大多数公司是私人性质，国有企业或公司只占少数，国有企业和公司的职工是国家所有权主体的组成分子，对企业的运行和经营有参与权（没有决策权），有权就企业的重大问题发表意见，私人企业的职工与企业之间是单纯的劳雇关系，适用劳动法和社会保障法足矣。新增的规定果真得以落实或者强推，则必然是法律人为制造矛盾、纠纷。因为职工如果就公司解散或申请破产发表不同意见，就可能导致矛盾或僵局，政府也可能出面不允许公司解散或申请破产。之所以这样规定，或者因为法案“拍板者”不懂以上道理，也就是，国企职工对公司有参与权而无决策权，合作制暨股份合作制公司的职工所有者对公司有参与权和决策权，私企职工对公司既没有参与权也没有决策权。或者不能自觉地权衡立法的性质和目标，突出追求某种不必要的目标，而忽视了适应经济形势变化、优化营商环境、促进和谐劳动关系和社会和谐等目标。那么，有没有必要就这三类公司的职工是否具有参与权和决策权，以及参与和决策的具体内容分别进行规定？答案是否定的，因为这是公司治理的内在要求，完全可以在一般公司制度的框架下实现，具体规定或规定得太细只能徒增公司的法律形式负担、运行成本和不必要的矛盾。
其二是借鉴德国的职工参与制，在第68条中规定，职工人数300人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。这条规定要么没有意义成为摆设，要么就是制造矛盾。实践中，部分企业的领导会让其亲信担任职工董事，在这种情况下，法条的作用就是给公司增加一种形式负担。而德国相关实践中企业领导是敌视、抗拒职工持股的，在法律移植过程中需要注意国情的不同。
总之，民主容易集中难。从立法“拍板者”的个人素质看，需要其提高理论修养、增加并提升阅历、树立整体观和大局观、勇于担当及坚持真理，这样才能在海量芜杂的意见中作出高水平、经得起实践和历史检验的抉择。从体制机制看，更需要组织人事部门或者上级能将堪当“拍板”重任的人安放到立法岗位上，从而确保立法合理性最大化。这是立法合理性的关键所在，可谓任重道远。
（四）完善实体审查与后评估制度
解决对立法内容合理性和立法效果评估重视不够的问题，还需要完善实体审查与后评估制度。首先必须明确的是，尽管对立法目标的价值序列、立法效果的评价标准及指标在客观上难以统一甚至存在争议，且立法主体具有相机抉择的权力——这种权力原则上应予保证和激励，但无论如何，对客观存在的“错法”现象，应给予合理的重视和解决。
立法法除了在第7条强调“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”外，还设置了“适用与备案审查”一章。其中第108条规定：国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章，省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。然而，这一机制在实践中少有启用。除了对“不适当”的立法尚缺乏明确的认定标准外，出现这一问题也与备案审查的特点有关。因为是事后审查，撤销机关难免会顾忌立法主体的公信力，以及撤销决定对社会预期的影响。相比之下，由立法主体以主动修法的方式改变不适当的具体规则，风险则会小很多。但如此一来，立法法规定的改变与撤销机制、备案审查机制的实际作用也被显著削弱了。作为专门针对规章的“立法法”，《规章制定程序条例》第6条也规定了合理性的基本原则：“制定规章，应当体现全面深化改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等方面转变。”有所不同的是，《规章制定程序条例》规定了规章制定的事前审查机制，要求法制机构对规章送审稿进行事前审查，不符合要求的，法制机构可以缓办或者退回起草单位，从而比立法法规定的备案审查机制在形式上更具约束力。但是其在审查上淡化了合理性标准，导致提高规章合理性的实际效果存在不确定性。
值得关注且具有制度借鉴意义的是市场监管总局、国家发改委、财政部、商务部和司法部2021年颁布的公平竞争审查制度实施细则，该规章不仅拓宽了审查对象（“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”制定的“市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施”）、细化了审查标准（含市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准等四大类、近60项指标），还强化了约束力（经公平竞争审查认为不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的，可以实施；具有排除、限制竞争效果且不符合例外规定的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台）。虽然在局限于行政机关内部审查、信息公开不充分、证成效果大于否定效果等方面仍存在一些批评，但其对于改善政策措施在反垄断法层面的合规性而言不乏重要意义，也产生了较好的效果。得益于近年党和国家对竞争法、营商环境法治建设的重视，公平竞争审查制度日趋成熟和规范。如果以此为范本发展出普适的立法合理性审查机制，当能对提高立法的合理性起到实质性作用。建议在立法法中明确基本原则和依据，在《规章制定程序条例》中设置单独的章节，并制订相关细则，构建立法合理性审查制度。审查指标可以现行相关法律和行政法规确定的基本原则为基础予以细化，并根据制度运行的实际情况和经济与社会实践的需要逐步完善，可以先在产业政策、金融监管、税收、平台治理等经济立法的重要领域试点，积累经验后再予以推广。
关于立法后评估，本质上与立法合理性的事前审查是同一性质的问题，核心均在于提高立法的合理性。后评估可以弥补事前审查和“拍板者”在合理性判断上存在的偏差。作为调整经济与社会运行、组织和个人行为的规则，立法也需要一个时间跨度才能测度规则的实际效果。作为复杂经济与社会治理中具有“试错”属性的规则依据，立法需要在实践的检验及与实践的互相影响中得以完善。就此而言，我国现有的地方立法后评估存在的主要问题并不是评估主体独立性不足、公众参与不够、评估指标不尽合理等细节问题，而是对后评估制度的认识尚不到位。从制度路径的角度看，解决认识问题的关键是赋予后评估制度以实际的约束力，这也是当前后评估制度面临的一个困境。从理论逻辑、现实情况和可行性等角度而言，应赋予后评估与事前合理性审查以同等效力。后评估针对的是特定的规则，而非立法权本身。对于未通过后评估或在后评估中发现重大问题的，后评估主体应向社会公开后评估结果，有权机关应当适用立法法关于改变或撤销不适当规章的规定，立法主体本身应当就后评估结果予以说明解释，并启动相应的修订工作。如此既可以实现后评估的纠错功能，并与事前合理性审查制度相衔接，也可以避免撤销立法可能导致的争议和混乱。在此基础上，可以对评估主体和评估指标等细节问题予以完善。就评估主体而言，尽管扩大公众参与有提高评估公开性的理论效果，但是从我国当前的立法体制、公众参与立法的意愿和能力等现实因素而言，在以学术批判、舆论暨公众监督促使立法主体纠错的良性机制尚未形成的情况下，一味追求扩大公众参与的实际效果，并不一定胜过完善立法主体内部的实体及程序规则，而且还会无谓增加评估成本。就评估指标而言，目前地方政府制定的规章后评估办法中设置的评估指标大同小异，一般包括合法性标准、合理性标准、协调性标准、技术性标准、可操作性标准、实效性标准等，已经具有构建指标体系的意识。但总体而言，评估标准仍然侧重于形式合法性（是否违反上位法、是否与同位法之间存在冲突等）。最为关键的合理性标准，主要内容还是评估行政许可措施是否必要、适当，行政处罚措施是否符合比例原则等。这与经济立法领域需重点评估立法是否符合客观规律和实践需要、是否促进了经济与社会的良性发展等，显然存在较大差距。当然，上述经济立法目标存在量化的困难，除非出现重大的社会问题、事件和反对声音，对实施效果的评估很多情况下取决于立法主体的自身判断和认知。经济与社会治理客观上要求立法主体尤其是部门规章的制订主体积极作为、相机抉择、主动调适和改进规则，就此而言，以立法引发重大社会问题、事件和反对声音作为启动立法后评估的依据，要求立法主体予以说明解释，并对特定规范性文件予以修改或废止，也是一种可行的办法。立法法规定的全国人大及其常委会工作机构、国务院备案审查机构在备案审查中对立法的主动审查机制，也可以作为后评估启动的常规方式。
结语
任何制度的效应都有两面，如何正确认识和解决一种制度产生的规则合理性欠缺和负外部性，本身也是制度改革的内在组成部分。从我国的立法体制演进来说，其经历了从无到有、从粗到精、从不完善到逐步完善的过程，即使在今天看来存在局限性的形式主义法治，既是多年法治建设来之不易的成就，也是未来进一步完善的基础。经济立法合理性最大化不是一个一蹴而就或纸上谈兵就可以完成的任务，需要从当前做起，一步一个脚印地向前迈进。经济法的核心是促进政府规制的合理性，立法是经济法的基础，应当以实质法治的理念和方法激励和约束经济立法，以更加科学、合理的规则增进社会整体利益，促进社会公平正义，实现良序善治。
(本文来源于《东方法学》2024年第4期)
专题统筹：秦前松
