作者：张文龙，华东政法大学法律学院副教授，硕士生导师，华东政法大学数字法治研究院副院长，主要从事数字法学、系统论法学研究。
一、问题提出
关于“数字权力”，目前学界已经有比较多的研究。譬如，从“算法”角度揭示数字权力的运作机制与治理方式；从“数据”角度阐明数字权力的资源基础与发展动力；从“网络”角度分析数字权力的实践空间和表现形式；从“信息”角度探讨数字权力的社会后果和对个体的影响；从“平台”角度阐述数字权力的组织架构和规制路径。这些研究大概分为两类：一类是解决什么是“数字权力”的概念问题；另一类是解决如何对“数字权力”进行监管的实践问题。在“数字权力”的概念证立上，大多数学者都认为“数字权力”是一种新型的权力形态，其表现形式包括算法权力、数据权力、网络权力、信息权力和平台权力等。在“数字权力”的监管实践上，大多数学者也都认为“数字权力”有滥用与误用的风险，主张对“数字权力”进行法律规制，甚至有学者提出“数字宪治主义”，认为应当通过数字立宪来实现对“数字权力”的制约，从而保障“数字人权”。尽管已经有学者关注“数字宪治”问题，但是，这个问题并未引起人们深入研究，而目前研究进路仍未能跳出民族国家—政治宪法的窠臼，难以形成一个有效回应“数字宪治”诉求的理论框架。笔者认为概念证立与监管实践是相互联系在一起，而概念证立存在的问题，恰恰是监管实践的认识困境所在。在这个意义上，本文核心问题是“数字领域如何宪治”。目前研究是从“数字权力”着手，强调“对数字权力的宪治化”。但是，这种进路遭遇上述“窠臼”问题，却难以解决。为了揭示这个问题，下面我们先来探讨数字权力对政治宪法的挑战。
二、数字权力对政治宪法的挑战
现代国家宪治经验表明，政治宪法是人类驯服国家权力的缰绳。在政治宪大厦中有三根支柱：一是主权，二是治权，三是人权。在现代宪制中，人民主权、三权分治和人权保障是现代政治宪法的根本原则。但是，这三项原则都面临着数字权力的解构和挑战。
（一）对主权的挑战
在现代社会，主权是政治宪法的灵魂。政治宪法本质上是国家主权的自我封印，即主权国家通过政治立宪方式进行权力的自我奠基和限制。资产阶级革命之后，现代国家的政治宪法都是建立在民主立宪基础上，并形成人民主权。数字科技发展所涌现的技术平台不仅拥有庞大的市场和资源，而且拥有无可比拟的技术力量和网络效应的优势，这些数字科技公司巨头包括但不限于：脸书、亚马逊、苹果、奈非、谷歌等。由于这些“数字巨人”拥有海量的数据、超强的算力、高超的算法，它们不仅创造和控制世界的庞大财富，而且还支配和统治世界上的庞大人口。尽管它们可能没有领土，但是它们的社会动员能力和信息控制力量已经远超许多民族国家，因此，有评论认为，这些数字巨头拥有富可敌国的权力。实际上，数字巨头确实在不经意间已经对国家主权带来了威胁和挑战，譬如当一个国家的数据资源被他国的数字技术公司掌握和操控时，这种危险就迫在眉睫。在这个意义上，欧盟近年提出的“数字主权”概念就是为了应对跨国数字科技公司对欧盟主权的安全挑战。
1、数据流动VS.领土主权
现代国家主权是以领土为界，形成一个以威斯特伐利亚和约为基础的双重秩序——国内法秩序和国际法秩序。跨国公司的形成和发展一方面得益于民族国家，另一方面又超越民族国家，在全球游走。在数字时代，这些跨国数字巨头不仅在全球游走，而且构建了一个摆脱领土限制的全球数字空间。这个数字空间不仅促进不同国家地区的资源、产品、人员、信息、资本等的全球流动，还生成和控制这些资源、产品、人员、信息、资本等对象的数据及其流动。于是，跨国数字巨头通过对全球海量数据的收集和处理，不仅建立起数字平台的网络效应，如超大规模的用户人口，形成市场的自然垄断，而且它们还可以根据数据、算法和代码构建数字空间秩序，从而对人们的数字行为进行治理。这意味着跨国数字巨头可以绕开领土主权，直接通过数字空间来实施对国家经济秩序和人口的治理，从而削弱国家的主权。
2、算法支配VS.法律主权
数字权力对国家主权的挑战不仅表现在它对领土界限的穿透，而且，还表现为对国家法律主权的凌驾。首先，由于数字空间与物理空间不同，国家法律根本无法直接适用于数字空间。物理空间是以物质为架构，原子是这种架构的基本单位；数字空间是以代码为架构，比特是其基本单位。美国学者莱斯格认为，在数字空间中，“代码即法律”。换言之，数字秩序是由代码来生成和控制的。这意味着，国家法律只有变成“数字代码”，才可能在数字空间产生影响或者作用。其次，为了控制数字空间，数字跨国企业形成自身数字商人法，即数字平台创制的各种数字管理规则和协议，如脸书或者微信的隐私政策以及相关数据隐私管理的协议，又如亚马逊或者淘宝的网络交易规则以及纠纷处理的规则和程序等。通常，这些数字商人法会按照“合规”的要求进行创制和实施。最后，随着数字空间对现实世界的渗透和控制，即虚拟的数字世界与现实的物理世界融合一起，形成一个线上线下交汇、虚实同构的世界，国家法律的实施日益依赖数字空间运作，如数字行政自动决策、AI司法裁判辅助等。这意味着法律运作的算法化，从而使法律统治变成算法的支配。
3、信息茧房VS.人民主权
在数字时代，公众很难达成团结和共识，从而影响有效行使其主权。首先，碎片化的数字媒介取代了统一的印刷媒体和大众媒体。在工业时代，印刷媒体和大众媒体往往对公众的意识形态起到统一的作用。现代公众的民主意识很大程度上得益于印刷媒体和大众媒体，这些媒体一方面扩大了公众获得信息的渠道，另一方面引导了公众的民主政治实践，如通过公共领域引导公众关于道德和法律的民主商谈。在数字时代，印刷媒体和大众媒体日益式微。由于智能手机、移动互联网、社交媒体的广泛应用，每个公民都拥有在数字媒介上发声的“麦克风”和“相机”，甚至实时记录和转播任何现场发生的事件。于是，大众借助数字技术形成的“自媒体”野蛮生长，并形成高度碎片化的信息传播。其次，数字媒介的精准画像使信息传播高度同质化，使个体陷入“信息茧房”。社交媒体平台可以通过数据画像方式精准定位个人的信息偏好，并向其推送相关的信息和广告。这种个性化推荐服务尽管对个人形成了一定决策的信息便利，但是，也容易使个人接受大量的同质化信息，以致个人陷入一种“信息茧房”，无法接纳异质信息和多元意见。最后，数字媒介“助推”容易引发“网络群体的极化”与“网络民粹主义”。当经济强调数字流量时，社会就会涌现出大量的“网红”/网络“意见领袖”。为吸引公众“眼球”，他们往往通过操纵“议题设置”和“信息过滤”，来激发民众的情绪。一旦他们的偏执信念被网络放大，就会形成“网络群体的极化”和“网络民粹主义”，造成社会的冲突和撕裂，从而引发“网络暴力”，甚至是“线下暴力或者骚乱行为”，如2021年1月6日美国发生特朗普总统的支持者暴力闯入并占领国会大厦的骚乱，而“脸书”事后直接封禁特朗普的账号到其任期结束为止，而“推特”则永久封禁其账号。
（二）对治权的挑战
如果主权是政治宪法的灵魂，那么，治权就是政治宪法的躯体。治权就是具体权力架构，如中央与地方分权，以及立法、行政与司法的三权鼎立。随着数字经济发展和数字政府建设，数字科技平台承接很多从国家转移过来的公共职能，如通过支付宝或者微信就可以交水电煤气费，或者使用公共交通、医疗、图书馆以及其他的公共服务。数字科技平台成为国家的数字基础设施，并在一定程度上扮演着“公共事业”的角色。此外，由于数字科技被广泛应用国家的各个权力分支，如数字政府、数字法院，数字权力慢慢渗透到国家之中。如此，数字权力就穿透了国家权力的制度屏障——公权与私权的二元区分，数字科技公司的私人权力不仅可以延伸到公权领域，而且可以直接通过数字技术来架构公权力的运作，如设计和开发各种数字政府应用以及数字司法领域的法律科技应用。在这个意义上，数字权力对现代国家的治权架构就可能带来严峻的挑战。下面从三个方面来探讨这种挑战。
1、平台自治VS.立法权
在现代国家，人民既是国家法律的创制者，也是国家法律的实践主体（Subject），所以，人民自愿服从（subject）国家法律。但是，如果国家把人民视为法律的客体（Object），那么，一旦法律与人民利益发生冲突，这就会引起人民的抵抗（object）。因此，民主立法是现代国家立法的根本原则。为了实现人民对国家立法权的控制，国家立法权的主体必须是人民通过选举产生的，如国会或者全国人大等。然而，民主立法原则并不适用于平台规则的创制活动。尽管数字平台担负着“准公用事业”角色，甚至承接很多公共职能，但是，其受商业利益驱动和私人控制也是客观事实。这意味着，数字平台的规则创制往往具有私欲自利的倾向。尽管国家立法可以对平台规则创制施加外部压力，但是，这种外部压力到底在多大程度上为数字平台所接受，并转化为其内部运行规则，则是一个不确定的问题。因为数字科技公司作为一个独立的社会实体组织，它往往具有一定的自主性，即平台自治的能力。换言之，对于国家立法指令，它可以说“不”。当然，为此，它可能也要付出代价，如退出某个国家的市场。实际上，数字平台不仅具有规则创制权，还具有规则执行权和惩罚权，以及解决平台内纠纷的权力。这意味着，数字平台同时具有准立法权、准执法权和准司法权。一旦平台的数字规则侵害其用户利益，尽管数字平台用户可以投诉、转换平台，但是，用户是难以对抗数字平台的强大权力的。可见，面对数字权力，公众很难套用立法原则来约束它。
2、自动决策VS.行政权
随着“福利国家”和“风险预防国家”的兴起，行政机构不仅产生了大量的公共行政数据，而且产生了利用这些行政数据来支撑行政活动的兴趣。因此，当大数据技术、云计算和人工智能等新兴数字科技被应用在私人领域和商业部门，并产生丰富可观的社会效果时，将它们运用到行政执法领域就是水到渠成的事情。数字行政、数字政府也就乘风而起，成为当代行政权运作的新形态。一方面数字行政的自动决策，极大提高了数字政府的政务服务效率，如中国政府“一网通办”，极大便利了民众对政务服务的使用；另一方面自动化的行政决策，却极大压缩了人们对行政决定表达异议的空间和时间。因为在物理时空中，如果行政决定影响行政相对人的重大利益，行政机构要通过行政正当程序来充分保障公民的知情权、申述权和听证权等合法权益，但是，在这些权益在“秒批”的数字行政过程中根本难以保障。此外，自动化的行政决策背后是一套极为复杂的算法，不仅普通公众，甚至行政公务员可能都难以理解其运作机制，即“算法黑箱”。这意味着一旦算法错误或者算法使用的数据有误，就可能对公众产生错误的行政决定，从而侵害其合法利益。在这种情况下，数字权力对公众的影响已经具有公权力色彩。然而，公众也无法简单用过去对付行政权之方法来控制数字权力，因为数字权力躲在国家公权力后面。
3、算法黑箱VS.司法权
当代各国的法律爆炸往往伴随着诉讼爆炸，从而造成司法机构的超负荷运作，譬如，中国法院常常面临“案多人少”的困局。20世纪60年代在美国，为了应对诉讼爆炸问题，“替代性纠纷解决”（ADR）机制被发展出来，如调解、简易程序审理等。在中国，ADR经历了本土化的改造，形成了“多元化纠纷解决机制”。但是，无论中国，还是美国，在进入数字社会后，都面临着海量的数字纠纷。这些数字社会纠纷一旦都涌入法院，肯定会造成法院的崩溃。为了应对数字时代的诉讼爆炸，新的解纷方式逐渐涌现，这就是“在线纠纷解决”（ODR），而网络数字平台恰恰是ODR的建设者和实践者，因为它们往往也是纠纷相关当事人，一旦纠纷变成诉讼，势必产生高昂的诉讼经济成本。通过ODR快捷解决与平台用户的纠纷，数字平台不仅降低诉讼成本，还可以提高用户对平台的信任度，增强平台对用户的黏性，有利于保障平台对市场的控制和支配。ODR的发展不仅是对ADR的升级，它同时也启发了法院转变解决纠纷的思路，即“网络纠纷网络解决”。因此，在中国ODR的发展极大地刺激了司法体制变革，不仅建立起互联网法院和“一站式多元解纷机制”，还提出了建设“数字法院”宏伟目标。譬如2017年宁波法院开始建设“移动微法院”，2019年中国就形成了全国统一的“移动微法院”。
数字科技一方面赋能司法，使司法运行效率更高，让人们获得诉讼服务和法律服务方式更便利，如通过智能手机就能在“移动微法院”进行立案、在线庭审、法庭裁判文书送达等；另一方面则可能使数字司法产生新的负外部性，如“算法黑箱”可能使司法裁判不为公众所理解和接受，美国卢米斯案就是典型例证。该案中，卢米斯就认为法庭使用COMPAS对其进行量刑评估，侵害了其正当程序权利。而开发COMPAS的企业却以商业机密为理由仅向法庭提供该算法的评估结果，这意味着法官根本不可能掌握该算法运作机理，一旦算法或数据有错误，法官根本不可能识别其问题。可见，既有的司法规则和程序难以有效解决这个问题，要么禁止法官使用数字科技，要么重新塑造司法机制。很显然，数字权力不仅重塑了司法机制，而且又躲在了司法权后面，因此，现代宪法对司法权进行法律控制之方法，似乎难以直接回应上述问题。
（三）对人权的挑战
如果主权和治权是政治宪法的灵魂和躯体，那么，人权就是政治宪法之眼。没有眼睛，灵魂和躯体都会失去方向，迷失在权力的丛林之中。随着数字科技的误用和滥用问题频发，如“数字鸿沟”“数字剥削”“数字异化”“算法黑箱”“算法霸权”“算法歧视”“大数据杀熟”“平台封禁”“网络暴力”“信息茧房”等，都可能造成数字权力对公民权利的可能危害，有的甚至可能威胁到基本人权，如侵犯个人隐私权、平等权和生存权等。
1、数据画像VS.隐私权
现今人们的隐私保护遭到了数字科技的巨大威胁。以数据画像为例，数字科技对人们隐私的威胁，具有以下特点：一是穿透性。数字科技产品从个人穿戴到家具电器，无处不在，尤其智能手机跟随个人自由行动，可以在私人空间和公共空间之间自由切换。于是，数字平台很容易掌控个人隐私，而原来的物理空间屏障如住宅已形同虚设。二是隐蔽性。在数字时代，人们的生活工作都离不开智能手机和移动网络。人们很难觉察到这些大量数据和信息已经被数字平台利用，如平台对用户进行数据画像。当人们认识其隐私信息遭受泄露时，这种侵犯隐私所产生的恶果基本都已难以挽回。三是规模性。一方面由于算法改进和算力提高，数字平台可以处理海量数据和信息，这意味着对个人隐私侵害不是通过个案方式来发生，而通常是在批量数据处理过程中发生的，譬如“脸书”用户信息的大规模泄露；另一方面由于信息的网络传播速度快和规模大，个人隐私信息一旦曝光，就可能产生连锁反应，使个人根本无力控制，譬如在“网络暴力”中被泄露的个人隐私。可见，在数字时代，隐私被解构，个体则成为透明人。由于保护隐私权的国家法和国际法根本无法直接适用于数字空间，所以，如何保护个人的隐私信息，就成为数字时代人权保障的重要问题和新挑战。
2、算法歧视VS.平等权
数字科技发展深刻改变了社会运作和结构，从而对人们的平等权保障带来了严峻挑战，如数字鸿沟、算法霸权、算法歧视等。以算法歧视为例，这是数字科技对平等权的威胁，具有以下特点：一是精准性。由于对个人数据和信息的掌控，数字平台的算法可以非常精准地对个人实施歧视，譬如“大数据杀熟”就是例证，数字平台可以针对用户进行数据画像，从而让其遭受平台服务的“价格歧视”。二是复杂性。由于“算法黑箱”，人们基本不可能穿透算法机制，分析算法歧视的原因，如算法错误或者数据错误等，甚至可能根本无法洞察“算法歧视”的发生。三是放大性。由于算法具有系统性和构成性，算法歧视可能会再生产出以往的社会歧视，形成歧视的“恶循环”；另外，由于算法运作具有超高速性和超大规模性，一旦算法错误或者数据错误，算法歧视就不仅是危害某个人，而且是对某些社群形成严重的数字排斥。可见，数字社会的歧视发生了深刻的变化，因此，平等及其权利内涵也必须进行更新，否则，人们根本难以应对数字科技带来的新挑战。
3、平台封禁VS.生存权
人的数字化生存已经成为人类生活的新常态。人们的衣食住行都离不开数字化的生存环境，一方面让我们的个人生活变得更美好、更便利，另一方面也产生了新的问题和风险，如外卖骑手可能被困在系统中，消费者遭遇“知假卖假”的网络交易平台，等等。尽管如此，人们还是积极拥抱数字化，因为一旦被数字排斥，人们可能就会沦落到比较差的生存境遇中。平台封禁就是一种具有惩罚性的数字排斥。平台封禁行为既包括对用户账号的封禁，也包括关闭特定经营者的程序接口，以及禁止外部链接分享等行为。一旦账号被封禁，或者程序接口被关闭，用户或者经营者将无法使用平台的数字基础设施，从而被剥夺了数字化生存权。在数字生活世界中，数字化生存权是人们获得美好生活的基本权利保障。然而，平台封禁往往难以通过平台申诉规则来解决，因为平台拥有封禁规则的制定权、执行权和裁决权。面对数字平台的强大权力，人们有时也难以通过现实法律来解除平台封禁。因此，我们必须另辟蹊径，为数字化生存权寻找新的宪治化保障机制。
三、数字权力的新宪治模式
鉴于数字权力已经对现代政治宪法造成的种种挑战，笔者认为套用政治宪法的思路来解决数字权力问题很可能是不成功的。为此，有必要重新思考数字宪治的实践模式。
（一）社会宪治：概念与范式
笔者尝试引入托依布纳的社会宪治理论来处理数字宪治问题，下面简要介绍社会宪治的概念和范式。
1、社会宪治与系统理论：概念的脉络
德国法社会学家贡塔托依布纳认为除了政治宪法之外，人类社会还有经济宪法、科学宪法、教育宪法、医疗宪法、体育宪法、文化宪法、大众媒体宪法、艺术宪法等，现代社会是一个宪法多元主义的世界。因此，政治宪法只是众多社会宪法之一，而且，政治宪法不可能取代其他社会领域的宪法，即政治宪法只能对其他社会领域的宪法进行刺激和干扰，从而影响其他社会领域的宪法运作。于是，现代社会的多元宪法碰撞过程，被他称为“社会宪治”。尽管托依布纳提出“社会宪治”是针对全球化过程中政治宪法的失灵问题，但是，他认为提出“社会宪治”的原因不在于全球化，全球化只是某种“放大镜”，让人们更加清楚地看到现代政治宪法的弊端和问题而已。因为早在全社会发生片段分化、阶层分化以及民族国家全盛时期的功能分化，就已经为“社会宪治”问题埋下了伏笔，而且在民族国家起源时代，这个问题就已经浮现，即“宪法是否应当以及如何管理非国家的诸社会领域。经济、科学、教育、医疗以及其他社会行动属于国家宪法的规范范围吗？还是说，各种社会体制应当自主地发展它们自己的宪法”。对此，托依布纳立足社会系统理论，为“社会宪治”提出其理论根据。
2、作为新范式的社会宪治：原理与功能
德国社会学家尼克拉斯卢曼提出的社会系统理论，为托依布纳构思“社会宪治理论”奠定基础。在卢曼的理论中，他认为全社会是一个沟通系统。全社会之演变是基于社会复杂性的升高与化约，而这种社会演变是一个社会不断分化的过程，其中社会分化形式分为三种：一是片段式分化，如地域上不同的村庄或者部落；二是阶层式分化，如欧洲国王/贵族/平民、印度的四种姓或者中国的士农工商；三是功能式分化，即全社会分化为诸多不同的社会功能子系统，如经济系统、政治系统、法律系统、科学系统、教育系统、医疗系统、社会运动系统、艺术系统、大众媒体系统等。由于每个功能子系统执行的社会功能有别，因此，每个社会功能子系统都具有自身独特的功能理性、沟通媒介和运作纲要。譬如，经济系统的功能是解决资源稀缺性问题，货币是经济沟通的媒介，而其沟通运作则是建立“支付/不支付”的二元符码基础上，所有权和合同则是经济沟通的运作纲要，并形成独特的经济理性，如效益最大化和成本最小化。在卢曼看来，各个功能子系统是相互依赖，但是，又不可相互取代，因为社会系统的功能是不可替代的。立足上述卢曼系统论的功能分化原理，托依布纳一方面继承和发展卢曼的法律理论，另一方面又超越卢曼的宪法理论，因为卢曼本人认为在全球层面不存在政治宪法的功能等价物，即不存在全球宪法托依布纳认为，如果我们摆脱政治宪法思维的约束，重构宪治的内涵，那么，从社会宪治角度来看，各个社会功能领域的宪法正在全球游走，如跨国公司的新商人法、世界贸易组织法等都是全球经济宪法的重要组成部分，还有伴随着奥运会游走全球的体育宪法、管制全球数字空间的互联网宪法等。
在“全球社会宪治”的阐述上，托依布纳的理论主要包括四个部分：一是超国家的宪治主体。托依布纳认为，社会宪治的主体并不局限于国家，而是包括各种体制、组织和网络，如跨国公司、国际组织和社会网络。二是超国家的宪法规范，它主要包括四个方面主要内容：第一，宪治的功能。（1）构成功能，即实现社会系统的自我奠基，以抵御环境可能的干扰；（2）限制功能，即实现社会系统的自我限制，避免其系统扩张对其环境造成负外部性的后果，如跨国企业造成的生态破坏、文化破坏等。第二，宪治的领域。（1）自发领域，如消费者、公众等；（2）组织化/职业化的领域，如法院、公司、学校、政府、医院等；（3）自我规制的沟通媒介，如权力、真理、法律、信息、货币等。第三，宪治的过程。他认为社会宪治过程就是社会系统的反思性与法律系统的反思性形成结构耦合，构建出社会宪治的运作纲要，如所有权与合同就是法律系统与经济系统的结构耦合，从而对法律与经济的运作形成宪治约束。第四，宪治的结构。（1）系统的符码化以及宪治对这些符码审查，如经济宪治就是对经济系统的“支付/不支付”之符码及其沟通运作进行审查；（2）社会系统之间的“再进入”，譬如所有权和合同作为经济系统的运作纲要，可以“再进入”法律系统，被法律系统重构为其运作纲要，如所有权的社会责任、合同的法律效力等。三是超国家的基本权利。托依布纳认为，基本权利可以产生横向效力，对超国家的“私人”行动者形成约束。在社会宪治中，基本权利具有涵括和排除的双重功能。基本权利包括三个方面：（1）制度的基本权利，保障各个社会系统自主性；（2）抽象个体的基本权利，保障各个社会系统内部的个体自主性，这些个体包括经济人、法律人、政治人、科学人等；（3）人权，保障具体个人的身心完整性。四是宪法间的碰撞。托依布纳认为，没有一个统一的世界主义全球宪法，只有诸社会领域的多元宪法，这些宪法之间没有第三方权威来处理它们之间彼此的冲突，如各种体制的冲突和跨文化的冲突。为此，社会宪治需要建立“宪法冲突法”，建立宪法冲突的指导原则，如“超国家公共秩序”“可持续发展原则”等。
（二）数字权力的社会宪治图景
下面立足“社会宪治理论”，为数字宪治的对象、构造、动力和前景进行具体的描述和阐述，从而勾勒“数字权力的社会宪治图景”。
1、数字权力与数字系统
数字科技发展确实给人形成一种深刻的印象：它已经形成比国家还强大的数字权力。因此，人们往往将跨国数字科技公司与国家做类比，甚至提出要像驯服国家权力一样，用宪治来驯服数字权力。然而，这样的类比却掩盖了国家权力与数字权力的根本差异。因为二者具有不同的运作逻辑，准确讲二者分属不同系统，国家权力属于政治系统，数字权力属于数字系统。从影响人们做出决定来讲，数字系统和政治系统、法律系统、经济系统、科学系统、教育系统、宗教系统、大众媒体系统等社会系统一样，可能都具有重要的权力，如数字权力、政治权力、经济权力、法律权力、科学权力、教育权力、宗教权力、媒体权力等。然而，如果“权力”的概念如此泛化，那么，这种类比思维很可能混淆人们关于系统界限的认识，以致人们认为可以将对付政治权力的宪治思路，直接套用到经济系统、科学系统、大众媒体系统、宗教系统、艺术系统、医疗系统等具有不同功能的社会领域。对此，托依布纳认为，这种混淆所引发的宪治思路已经在极权主义宪治实践中被证明是失败的，因为用国家的政治宪法来直接规范经济系统、科学系统、大众媒体系统、宗教系统、艺术系统、医疗系统，其结果只能是系统的功能紊乱，甚至造成社会系统的崩溃。
根据卢曼的理论，权力是一种沟通的媒介，与真理、爱、货币、信息、法律等一样，属于象征一般化的沟通媒介，借着这些媒介，社会沟通被激发出来，如关于权力的政治沟通、关于真理的科学沟通、关于爱的爱情沟通、关于货币的经济沟通、关于信息的媒体沟通、关于法律的法律沟通，等等。在沟通媒介意义上，人们可以观察到不同社会沟通的媒介差异，这种差异使得社会沟通归属于不同的社会系统。同时，这种媒介差异表明不同的社会沟通之间具有不可通约的意义。譬如，钱买不到真理，钱虽然可以资助研究，研究可能会产生真理，但是，不是有钱就一定能让研究产生真理，这个道理也适用于爱情、法律、信仰等社会领域。可见，没有钱万万不能，但是，钱不一定万能。反之，爱情不能替代面包，信仰也不能替代真理。在这个意义上，算法作为一种数字沟通媒介，它具有跟权力、真理、爱情、货币不一样的功能意义。因此，数字宪治的对象不应该是数字权力，而是数字系统。否则，人们就会遭遇令人困惑的悖论问题：人们越企图用政治宪法来驯服数字权力，他们却越发现数字权力对政治宪法的挑战。
2、数字系统的宪治构造
数字宪治是对数字系统进行宪治。首先，数字宪治的主体不是国家，而是超国家的数字系统。其次，数字宪治的规范内容包括四个方面：第一，数字宪治的功能，它具有双重面向：（1）保障数字系统的自我奠基，即阻却经济系统、法律系统、政治系统等其他社会系统对其的不当干预；（2）形成数字系统的自我限制，即阻却其对经济系统、法律系统、政治系统等造成负外部性的后果。第二，数字宪治的领域，包括三个方面：（1）自发的数字领域，如数字公民、网民、人工智能用户、数字劳动者等；（2）组织化/职业化的数字领域，如互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）、“脸书”“苹果”“亚马逊”“奈飞”等各类数字平台等；（3）作为数字系统的沟通媒介之算法。第三，数字宪治的过程，它包括数字系统的反思性与法律系统的反思性以及二者彼此激扰和结构耦合，如代码、数据、算法等数字系统的运作纲要，已经逐渐被法律系统的反思性过程重构为数字法律的运作纲要。第四，数字宪治的结构，它包括两个方面：（1）数字系统的符码化运作及其合宪审查，如各种代码及其合宪性审查。（2）“数字系统/法律系统”的差异，分别再进入到数字系统与法律系统，形成各自的数字宪治运作纲要，如前述代码、数据和算法等运作纲要，在法律系统与数字系统是具有不同的功能意义，如代码是数字系统的运作架构，而在法律系统中，代码则被重构为数字法律的运作架构。再次，数字宪治的基本权利，包括三个维度：（1）数字系统的基本权利，旨在保障数字系统的运作自主性；（2）数字人的基本权利，旨在保障抽象个体的数字人格，使之能够自主参与数字社会沟通；（3）数字人权，旨在保障自然人的身心完整性免受数字系统沟通的侵犯。最后，数字宪治与经济宪治、政治宪治、科学宪治、宗教宪治、医疗宪治等一旦发生冲突，它需要按照宪法冲突法的原则，来构建可以“再进入”各系统的宪治运作纲要以及保障各系统可持续发展限度之数字正义要求。
3、数字宪治的魔幻三角
如果承认数字系统可以影响人们的决定，那么，数字系统拥有权力这件事情，并不会令人难以接受。但是，当形成数字国家时，如何区分数字权力与国家权力？数字宪治如何能避免二者相互渗透的负外部性后果，如侵犯数字人权问题。因此，必须区分两种权力的沟通：一是关于权力的沟通，二是凭借权力的沟通。前者属于政治沟通，后者则是其他社会沟通再进入到政治系统中。反之，我们可以构造出两种数字的沟通：一是关于算法的沟通，二是凭借算法的沟通。前者属于数字系统的沟通，后者是其他社会沟通再进入到数字系统中。如此，只有数字沟通凭借权力来进行，它才能归属到政治系统，反之，权力沟通也只有凭借算法来进行，它才能归属数字系统。因此，数字系统与政治系统的持续激扰，将形成二者共同演化态势。这意味着，在数字宪治领域，有三个相互扣连在一起的系统：一是数字系统，二是政治系统，三是法律系统，它们共同组成了数字宪治的魔幻三角。在这个魔幻三角中，需要看到两种不同的政治对数字宪治的推动或者抑制作用。笔者将使用阳性政治与阴性政治来表述这种两种不同的政治动力。阳性政治是以国家政治为代表，是具有正式建制的政治。阴性政治是在各个社会领域里由自发力量形成的政治，是非建制性、充满抗争性的政治，如消费者运动、邻避运动、环保运动等引发的政治性抗议。在数字宪治领域，国家政治干预不是没有限度的，因为政治系统和数字系统都具有各自运作的界限，如果国家政治干预突破这个界限，很可能会抑制数字系统的自主发展。反之，如果没有数字系统内部自发领域形成抗议政治，那么，数字系统可能就会放任自身扩张逻辑，而无法形成数字系统的自我反思和自我规制。因此，数字宪治必须处理好两种政治动力之间的张力与平衡。
4、世界数字社会的多元宪法碰撞
随着数字科技全球化，数字社会已经发展成为一个世界数字社会。在全球数字空间中，经济、政治、法律、宗教、科学、艺术、教育、大众媒体、道德、医疗、体育等不同社会领域进行全球化的沟通，并产生各种不同的社会体制以及文化之间冲突。这种冲突必然带来了多元宪法之间的碰撞，尤其是数字宪法与经济宪法、政治宪法、科学宪法、大众媒体宪法、道德宪法、体育宪法等彼此持续相互激扰。尽管在世界数字社会，人们可能找不到裁判多元宪法冲突的第三方权威，但仍然可以尝试构建世界数字社会的宪法冲突法。通过建立行之有效的宪法冲突法原则和相关规范内容，如数字守门人作为数字社会的公共秩序架构，以及数字正义作为数字社会可持续发展的原则等，人们可以为世界数字社会的宪法冲突法实践提供具有可行性的指导。
四、结语：数字权力与数字宪治
数字科技释放出巨大的社会动能和力量，并使得跨国数字公司拥有“富可敌国”的权力。面对苹果、谷歌、脸书、亚马逊、奈飞等跨国数字巨人时，不仅普通民众深感担忧和无力，因为他们日常生活早已经与数字世界高度融合，人们一方面高度依赖数字平台提供的生产生活服务，另一方面则面临着数字平台的诱导和管控，从而成为其“提线木偶”；而且各个国家也深感忧虑，因为这些数字巨头总是可以对国家说“不”，从而对国家主权带来严峻的挑战，如跨境数据流动和大规模的信息泄露都可能威胁国家安全。面对数字巨头拥有的强大力量，如AI的力量，无论国家，还是普通公众，都不希望这样的力量被误用和滥用，因为这样的风险后果具有毁灭性和灾难性。因此，如何驯服这种力量，防范它可能造成的风险和负外部性后果，就成为时代性的课题。在这个意义上，“数字权力”这个概念就成为人们认识和解构这种力量的观念基础和理论架构。
借由这个新颖概念，人们不仅可以将数字科技兴起以来的各种新型权力，如信息权力、网络权力、数据权力、算法权力、平台权力等，凝练成为“数字权力”；而且还可以构建出一种新的观念和理论架构，来描述数字科技的力量及其异化。当人们从权力的角度来理解和把握数字科技的力量时，他们自然就会从自身经验来思考这一权力的控制和斗争问题。这种经验历久弥新，并不断从各个社会领域中发生转移，一开始是从宗教转移到经济，从经济转移到政治。在现代社会，尽管人们已经将关于权力的控制和斗争视为政治现象，但是，在各个社会领域中，权力的控制和斗争仍是此起彼伏，而且，这些权力纷争最后还可能被提交到政治的法庭上。这一点同样适用于“数字权力”，并成为人们思想认识上的盲点：看不见“数字权力”与国家权力的差异。当国家运用数字科技来强化其权力时，这一差异更是被隐匿起来，甚至为数字公权力/私权力的区分所替代。
今天数字权力崛起引人瞩目，但是，人们将之与国家权力相类比，却可能让人误入歧途。数字系统可以影响人们做出决定，但是，这种影响与政治系统对人们做出决定的影响，具有全然不同的运作逻辑。因此，套用政治宪法思维来解决数字系统的宪治问题，必然是南辕北辙的效果，而数字（系统）权力对政治宪法的种种挑战，也已经印证这种宪治思路走不通。立足“社会宪治”理论，我们认为数字宪治是数字系统的宪治，因为它具有自身的系统逻辑。同时，数字宪法只是世界数字社会的众多宪法之一，所以，数字宪法不是人类宪法的尽头，而是数字时代多元宪治的万花筒。
（原文刊载于《云南社会科学》2025年第1期）
《数字法治》专题由上海市法学会数字法学研究会特约供稿，专题统筹：秦前松。
