一、我国农村土地流转准入的法律规定及存在问题

我国2002年《农村土地承包法》及农业部2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地流转准入的规定比较简单，着力于创造比较宽松的法律环境，培育土地流转市场。随着近年来农村土地流转规模的扩大和流转速度的提高，简单、宽松的准入规定已经难以满足农村土地有序、健康流转的需要，引发了一些新的问题。

1．农村土地流转准入的相关法律规定

我国实行统一、多层次的立法体制，现有涉及农村土地流转准入的立法包括法律、国务院部门规章和一些省级地方性法规或规章。我国《农村土地承包法》和农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地流转准入的规定仅涉及受让人资格，具体包括：按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营，并且具备农业经营能力者；当符合资格条件的主体为多个时，流转土地农户所在农村集体经济组织的成员具有优先受让权。在地方立法层面，目前我国有湖北省、辽宁省、重庆市、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区、海南省、陕西省、江苏省等20多个省（直辖市、自治区）颁布了细化实施《农村土地承包法》的地方性法规或规章。其中关于农村土地流转受让人资格，四川省和青海省的要求与《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条的规定相同；江苏省结合《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条，将非农户受让人的范围界定为“境内农业企业、事业法人或者农民专业合作组织，也可以是境外农业生产、加工企业或者农业科研推广单位”；海南省依据我国行政法中关于国家机关工作人员禁止从事营利性活动的要求，将国家机关及国家工作人员（含离退休人员）排除在受让人范围之外；其余十几个省（直辖市、自治区）对农村土地流转受让人资格未作规定。依据上位法优于下位法、特殊法优于普通法的法律适用原则，对未颁布相关地方性法规或规章的省（直辖市、自治区），以及已颁布相关地方性法规或规章但其中未作出明确、特别规定的省（直辖市、自治区），农村土地流转受让人资格适用我国《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的有关规定。

2．农村土地流转受让人资格要求存在的问题

通过上述分析可见，我国农村土地流转准入的法律规定集中表现为受让人资格要求，但由于相关法律制度不健全、不协调，这些要求并不明晰。

第一，农业生产经营从业许可的法律规定缺位。虽然《农村土地承包经营权流转管理办法》以“按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”的方式规定了农业生产经营主体的非唯一性（承包农户并非唯一的法定农业经营主体），但目前并无法律、法规对可从事农业生产经营的主体范围进行明确。同时，“按有关法律及有关规定”的笼统表述，难以实现规范农村土地流转的立法初衷。由于立法模糊，一些地方的农村土地流转几乎完全遵循当事人意思自治，任何组织或个人都可以成为土地流转受让人，各类主体特别是工商企业纷纷“下乡圈地”，引发了许多问题。如一些工商企业以套取国家补贴为目的，获得流转土地后“圈而不用”或者倒买倒卖农村土地，严重扰乱了土地流转市场秩序。一些工商企业参与流转土地的投机性较强，获得流转土地后多从事苗木、花卉、水果等高附加值经济作物种植，甚至用于开发度假村和房地产等非农建设，对我国粮食安全和耕地保护带来极大隐患。

第二，农业经营能力的法律内涵模糊、认定标准缺失。受让人须有农业经营能力是农村土地流转应当遵循的原则之一，但我国现有立法对“农业经营能力”的内涵和认定标准缺乏明确规定。我国《农村土地承包法》的立法目的是“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”，但该法对农村土地有效利用及其所要求的农业经营能力缺乏应有关注。该法虽有部分条款涉及农业经营，但这些条款的规制对象是由农村集体经济组织成员组成的以家庭为单位的农业生产经营单位——承包农户，相关规定并不能简单适用于经许可成为土地流转受让方的组织或个人①。承包农户从事农业经营具有身份与职业相结合的属性，其他组织或个人从事农业经营则是一种业务选择。随着社会分工的细化，对其他组织或个人参与农村土地流转必须设立一定的准入条件，尤其是要课以从事农业经营的能力要求，以适度提高农村土地流转准入门槛，满足农村土地经营规模化的需要。

二、国外典型农村土地流转准入法律制度分析

日本和韩国的耕地资源都比较有限，人均耕地面积较小，在农业现代化过程中面临与我国大致相同的困境。这两个国家的农地流转准入法律制度对推动其农业经营规模化和提高农地利用效率发挥了重要作用，相关经验值得我国借鉴。②

1．日本农地流转准入法律制度

日本《农地法》等法律确立了农地权利转移审批制度、农业生产法人制度、农地流转的附随义务。

第一，农地权利转移审批制度。日本《农地法》规定农地权利转移实行审批制，农地所有权、租借权及其他以使用收益为目的的权利转移均须经农业委员会审批，未经审批的权利转移无效。日本农地权利转移审批制度坚持“耕作者主义”（“耕作者”是指进行农业经营且实际从事农业活动的人），审批要件分为两类。第一类旨在确保从事农业生产者有权有效利用农地，具体包括五个条件：（1）申请人或其家庭成员取得农地权利后将农地用于农业。（2）非农业生产法人取得农地权利要以耕作为目的。（3）申请人是个人时，须确保取得农地权利后，其本人及其家庭成员经常性地从事必要的农业生产。（4）申请人取得农地权利后，其用于农业的农地面积在2公顷以上（北海道）或0．5公顷以上（都府县），但政令规定的特殊情况除外。（5）根据农地权利取得者及其家庭成员的农业经营状况，以及其居住地到农地的距离等情况，能够判定其在有效利用农地进行农业经营。第二类审批要件是权利取得方面的消极条件，具体包括：禁止佃农以外的人取得佃耕地所有权（佃农书面同意的除外）；禁止通过信托或农业经营委托取得农地权利（农协组织实施的除外）；禁止依据《农地法》对政府出售不满10年的农地或草地实施租赁（法定情况除外）；禁止转租佃耕地。③

第二，农业生产法人制度。日本《农地法》基于避免工商资本圈地、促进土地有效利用的理念，建立了农业生产法人制度，将农地买卖限于农民和农业生产法人之间。农业生产法人是指满足法律规定的从事农业生产经营的条件且具备法人资格的合作社或企业。成为农业生产法人需具备四个要件：（1）法人的形式要件，即必须是股份公司（限于有股份转让限制的非公开公司）、合名公司、合资公司、合同公司或二号农事组合法人之一。（2）法人的经营要件，即主要经营范围是农业或相关联业务。（3）法人的成员要件，即成员的身份认定和程序按日本《公司法》和《农业协同组合法》的具体规定。（4）法人的职员从业要件，即理事（股份公司的董事或从事分公司执行业务的社员）中过半成员从事农业生产经营，且上述人员中的过半人员从事农业生产经营活动的时间不少于每年60天。农业生产法人制度是一项重要的制度创新，它将农业经营能力具体化为相应的公司制度安排，避免了工商资本进入农业生产领域后的非农化现象。日本的农业生产法人在20世纪70年代后期超过3000个，到2012年达12817个，有力地推动了日本农业产业化。④

第三，有关农地流转的附随法律义务。企业参与土地流转从事农业生产经营涉及农村公共设施的使用和维护，有可能造成挤压农民就业空间、影响农村社会稳定等问题。对此，日本《农地法》要求购买或租赁农地者应有效利用土地、农机、劳动力等农业资源，提前做好相关计划；从事农业生产的企业要参加村庄的农田道路维护和水利设施建设，遵守当地有关农用路使用的规则等；不能影响周边农户的正常农业生产活动，与周边农民和谐相处；出现抛荒、毁损等不合理利用农地行为时，农地出租户可以单方面解除合同，收回出租农地。上述附随法律义务在一定程度上确定了企业与农村社区的义务，有利于企业融入农村社区，维护农村社会稳定。

2．韩国农地流转准入法律制度

韩国《农地法》《农业农村基本法》《促进与支持农渔业事业法》等法律建立了农地取得人和农业经营者的相关资格制度，《农地改革法》对农地拥有面积、承租期限等进行了限制。

第一，农地取得人资格证明制度。韩国人多地少，保障农地有效利用一直是该国农地立法的重要目标。依据韩国《宪法》，农地不能被从事非农业耕种和非农业经营的个人占有，农地拥有权人仅限于农民和农业企业，法定特殊情况例外。韩国《农地法》规定，从事农业者或有意从事农业者取得农地需要从具有农地管辖权的地方政府部门那里获得农地取得人资格证明，农业组织合并取得、继承取得、共有农地分割取得等7种法定获取土地的情形除外。申请农地取得人资格证明者要按照法律要求制订农业经营计划，内容包括被获取农地的区域，经营被获取农地所需的劳动力、农业机械设备及设施保障计划，已拥有农地的利用情况（此项要求仅适用于已拥有农地的个人）等。申请人获取农地后，须持农地取得人资格证明进行农地所有权登记，未按约定目的使用农地者将被依法采取“产权处置令”和“强制执行令”。韩国工业化前期，农地废耕及用于工商业的现象快速增加，迫使韩国政府严格控制农地用途变更。农地取得人资格证明制度使韩国政府可以通过依法行使公权力保证农地掌握在农民或农业企业手里，避免擅自变更用途、抛荒等不合理甚至违法利用农地的情况发生，这对于保护韩国极其有限的耕地资源是十分重要的。

第二，农业经营者资格制度。除法律规定的特殊情况外，韩国农地买卖主体仅限于农民和农业公司。在韩国，农民是一种职业划分，指满足法律规定的标准和要求，管理或经营农业的人。韩国《农业农村基本法》规定，成为农民必须满足下列条件之一：经营或耕种1000平方米以上农地的个人；每年卖掉超过一百万韩元农产品的农场管理者；每年从事农业活动满90天者。为了发展农业规模经营，韩国《农地法》取消了对农地取得、出租的限制，允许组建农业公司并拥有农地所有权。韩国《促进与支持农渔业事业法》规定的农业公司成立要件包括：（1）主体要件：必须是农民或农业生产者组织，除此以外的主体可以投资农业公司，但投资比例或数量必须遵守法律规定。（2）管理人员要件：农业公司中具有经营管理权的人员中农业人所占比例不低于1/3。此外，组建农业公司还须符合韩国《商业法》关于公司成立和管理的相关规定。允许企业法人购买、租赁土地，使韩国农业企业发展的宏观环境得到了明显改善。20世纪90年代以来，韩国农业公司和渔业公司发展迅速，2011年达11694家，满足了农业经营规模化、现代化的需要。⑤目前，农业企业已经成为韩国农业经营主体中的一支重要力量。

第三，关于农地拥有面积和承租期限的限制。韩国1949年《农地改革法》基于终结地主—佃农制度、培育自耕农的主要目的，规定农地拥有面积的上限为3公顷。该法后来多次修订，对农地拥有面积的上限不断调整。20世纪60年代，随着现代化、城市化的推进，韩国农村劳动力数量减少，于是修订《农地改革法》，将农地拥有面积的上限从3公顷提高到10公顷；20世纪90年代，为了支持政府培育农业企业、发展农业规模化经营，并且考虑到农业劳动力老龄化等因素，《农地改革法》再次修订，将农业推广区内拥有农地的上限由10公顷上调至20公顷（此上限1999年被取消）；1999年《农地改革法》规定在农业推广区外拥有农地的上限为5公顷；2002年《农地改革法》废除了土地所有权限制。可以说，韩国《农地改革法》对农地拥有面积上限的动态调整根源于并服务于韩国农业发展。除法定情况外，韩国法律还规定农地出租期限不得低于3年，这一限制避免了农地租赁过程中的投机行为，较好地引导了承租人合理利用农地、长期投资农业。

三、完善我国农村土地流转准入法律制度的路径

我国《宪法》第10条规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”，这既提出了保护耕地的要求，也为下位法建立农村土地流转准入制度提供了宪法依据。针对我国《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》中关于农村土地流转准入的规定比较笼统，所设定的受让人资格标准无法有效实施等问题，笔者认为，我国可以借鉴日本和韩国规制农地流转准入的立法经验，通过法律将农村土地流转准入主体的范围界定为承包农户、农业生产法人和个人⑥，然后根据准入主体类型的不同，以设定农业经营能力要求为核心，构建系统的农村土地流转准入制度。具体而言，应从以下五个方面对我国《农村土地承包法》进行完善。

1．确立承包农户的农村土地流转主体法律地位

农户是最重要的农业经营主体，也是主要的农村土地流转受让方。借鉴日本和韩国的立法经验，建议我国打破仅有部分地方性法规或规章规定农村土地流转主体以承包农户为主的立法现状，在《农村土地承包法》第二章第五节确立农户在农村土地流转中的受让方主体地位。同时，修改该法第33条“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”的农村土地流转原则，实行“在同等条件下，农户享有优先权”的原则，以保障农户的农村土地流转主体地位。考虑到我国有大量农民进城务工，建议我国《农村土地承包法》增设土地流转激励性条款，鼓励一些并不完全具备农业经营能力或不实际从事农业生产的农户流转其土地，以促进耕地的有效利用。另外，可在《农村土地承包法》中明确农户受让农村流转土地面积的上限并附设一定的浮动幅度，以提高农村土地流转质量，引导农地规模经营。

2．设立农业生产法人

农业生产法人与其他法人的主要区别在于营业范围不同及相应的农业经营能力差异。我国可以借鉴日本和韩国的农业生产法人（农业公司）制度，在《农村土地承包法》中从以下五个方面建立农业生产法人制度：（1）农业生产法人的构成主体是农民或农业生产者组织。非农业生产主体可以投资农业生产法人，其投资额度及比例要受到适当限制。（2）农业生产法人的营业范围以农业生产经营为主，但可以涉及关联产业。（3）农业生产法人中具有经营管理权的人员中，农民、农业生产者组织的代表或农业从业人员不得低于一定比例。（4）农业生产法人中要有满足农业生产经营要求的专业技术人员及相应比例的农民。（5）农业生产法人的成立须符合我国《公司法》等法律关于公司设立的规定。上述五个要件不仅是我国农业生产法人的权利取得要件，也是其权利存续要件。

3．设定企业租赁农村土地的面积上限、最低期限及相关附随义务

我国应借鉴日本和韩国结合城市化、农业现代化进程设定农地流转面积的上限并予以适时调整的立法经验，综合考虑各地耕地利用情况、人均耕地面积、城镇化进度、劳动力转移规模、农业生产机械化程度等因素，在《农村土地承包法》中设定企业租赁农村土地的面积上限并附设一定的浮动幅度，由地方性法规或规章因地制宜，具体确定本区域内农村流转土地面积的上限。同时，《农村土地承包法》要增设农村土地流转的最低期限，引导企业真正投资于农业生产，防止土地流转中的投机行为；要为企业设立接受农村流转土地的附随义务，内容包括：参加农田道路维护、水利设施建设等农业生产基础设施建设活动，保护农村和农业生态环境，遵守当地村规民约，不影响周边农户的正常生产活动等。

4．建立针对个人的农村土地流转准入制度

日本和韩国对农民职业资格的法律规定对我国立法具有重要的参考价值。我国长期以来的城乡二元治理模式造成了城乡居民职业分工的不同，城市居民一般缺乏从事农业生产的经历和能力。为了保障农村土地得到有效利用，我国《农村土地承包法》不应鼓励城市居民参与农村土地流转，而应规定其租赁土地从事农业生产经营须具备如下条件：（1）具有一定的农业生产从业经历，耕种一定面积的农地或从事农业生产活动达到一定期限等。（2）租赁农村土地的面积须低于承包农户及农业生产法人租赁农村土地面积的法定上限。（3）不得违犯国家公务人员禁止从事营利性活动的相关法律规定。

5．建立农村土地流转经营项目指导目录制度

为了遏制我国农村土地流转中的农地“非农化”“非粮化”现象，适应农业产业结构调整的要求，建议《农村土地承包法》规定国家农业部门制定农村土地流转经营项目指导目录，对农业生产法人及个人租赁农村土地从事农业生产经营项目的范围进行限定，引导企业结合自身优势进入不适合承包农户经营的资金密集型、技术密集型农业生产领域。该指导目录要以国家农业政策和规划为指导，结合各地土地资源禀赋及农业产业结构，科学、合理地确定优先发展、限制发展和禁止发展的经营项目。大体而言，优先发展产业项目包括农村“四荒”开发与多种经营、规模化粮食生产、绿色农业及循环农业等政策鼓励经营项目；限制发展产业项目包括花卉种植、果树种植、观光农业等非粮经营项目；禁止发展产业项目包括房地产开发、度假村建设等非农项目及违犯《土地管理法》关于耕地用途禁止性规定的农业经营项目⑦。同时，《农村土地承包法》应规定农业生产企业及个人租赁土地从事农业生产经营须向县级以上农业行政主管部门提交农业经营计划书并经其审核通过，以保障经营项目的可行性。